sábado, 19 de mayo de 2012

UNIDROIT INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO




 Palabras claves: Internacionalidad, Principios Internacionales, Unidroit, globalización, Lex Mercatoria y comercio.

INDICE

Sumario: Introducción.
1. Contexto histórico de los Unidroit.
1.1. Época romana.
1.1.1. Pensadores.
1.1.2. Ordenamiento General y Comercial.
1.1.3. Organización Política.
1.1.4. Esquema de la época.
1.2. Edad Media.
1.2.1. Pensadores.
1.2.2. Ordenamiento General y Comercial.
1.2.3. Esquema de la época.
1.3. Época Moderna.
1.3.1. Pensadores.
 1.3.2. Ordenamiento general y comercial.
 1.3.3. Ius positivismo.
 1.3.4. Esquema de la época.
 1.4. Época post-moderna.
 1.4.1. Tercera vía.
1.4.2. Ordenamiento General y Comercial
 1.4.3 Esquema de la época.
 2. Principios Unidroit, aspectos generales.
2.1. Trabajos representativos del Instituto.
 2.2. Naturaleza de los Unidroit.
 2.3. Estructura de los principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2004.
 3. Relación de los Unidroit, su conexión con el Derecho Nacional e Internacional.
 3.1 Unidroit, su relación con el Derecho Internacional
 3.1.1. Incoterms – Principios Unidroit.
 3.1.2. Cnudmi – Principios Unidroit.
 3.1.3. Principios Europeos - Principios Unidroit.
3.1.4 Convención de Viena de 1980 – Principios Unidroit.
 3.2 Unidroit, su relación con el Derecho Nacional.
4. Los Unidroit como principios o como reglas de derecho. 
5. Conclusión. 
6. RESUMEN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACIÓN UNIDROIT (PCCI)



INTRODUCCION

Son las necesidades de la Edad Media las que originan un movimiento para su tiempo, llevado por los burgueses y consolidado en la Lex Mercatoria (leyes comerciales para comerciantes). Nunca habrán llegado a imaginar esta clase social que sus planteamientos comerciales, hayan impulsado integraciones económicas y en nuestro campo la internacionalización del derecho y la estandarización de los contratos, creando un nuevo orden contractual que influye sobre los derechos internos, comúnmente llamada Nueva Lex Mercatoria.

Garrigues y Díaz-Canabate, Joaquín en su libro escriben de forma similar, ‘En la

Edad Media, la disgregación del poder político subsiguiente a la caída del Imperio Romano de Occidente, favoreció la creación de usos mercantiles uniformes entre los comerciantes de diversos países…..[1]

Es justamente como Nueva Lex Mercatoria que se habla del Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado, denominados Unidroit y entre, sus estudios no el único, encontramos los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, al cual haremos más referencia.

En el estudio que llevaremos a cabo nos plantearemos dos preguntas, ¿Es Unidroit un mecanismo eficaz para la Unificación del Derecho Privado? Y ¿Son realmente los Unidroit principios de derecho privado o reglas de derecho?




1. Contexto Histórico de los Unidroit

Así mismo, como todo tiene un inicio o se conoce parte de su posible creación, en los Unidroit sucede lo mismo. Cada época lleva consigo una línea de pensamiento y al ser este un trabajo preparatorio, empezaremos a elaborar una tarea de arqueología jurídica desde Roma hasta llegar a la realidad jurídica de nuestros días y los fundamentos doctrinales de la creación del Instituto Para la Unificación del Derecho Privado

1.1 Época romana

1.1.1 Pensadores

Entre los pensadores más ilustres de la época encontramos a Marco Tulio Cicerón (entre 106 - 43 a. C) y Lucio Anneo Séneca (3 a. C. - 65 d. C).
Cicerón, uno de los grandes pensadores, perteneciente a la segunda clase de la población romana: los Caballeros, después de los senadores. Y como era costumbre de los emperadores dignificar esta clase Cicerón no fue la excepción aunque ya había llegado al senado, prerrogativas que le generaron ser pretor en 66, cónsul en 63 y luego gobernador de Macedonia.

Entre sus aportes gracias a ser un prestigioso abogado, orador y político le debemos la introducción de la buena fe[2], nadie sabe exactamente el verdadero origen, pero si conocemos que seria utilizada en Francia por René Demogue para su deber de cooperación en los contratos que se remite al principio de la buena fe en el siglo XIX y en segundo lugar, la lesión enorme[3] de los contratos, en esta su antecedente más remoto lo visualizamos en Mesopotamia (sumerios y semitas) en el año 2360 a. C los llamados ‘textos de reforma’ del rey sumerio Urukagina, donde se configuro la lesión enorme y se decreto la condonación de deudas.

Por ultimo, Séneca, filósofo y abogado que imprime un toque político, vivió tiempo después de Cicerón. Sus estudios se encamina sobre lo ético, moral y en algunos casos religioso. Se dedico a la abogacía, siendo pretor nombrado por el emperador Claudio[4].

Al igual que Aristóteles insito a ser un hombre virtuoso en su proceder privado o público, nada raro en su orientación ético, moral y religiosa, es decir, insta a una obligación de proceder moralmente, al igual que Ripert en Francia con su conocido libro ‘la regla moral dentro de las obligaciones civiles’ (en francés, La règle morale dans les obligatións civiles).

1.1.2 Ordenamiento general y comercial

En el ámbito comercial que es lo realmente importante en cuanto origen del tráfico jurídico, que instaron las regulaciones internacionales para los comerciantes encontramos:

El comercio marítimo desarrollado por Roma especialmente con Cartago (fundada por los fenicios), y las colonias egipcias. En cuanto referencia indirecta que hace el Digesto de Justiniano sobresale la lex Rhodia de iactu, de la colonia fenicia de Rodas, esta institución hace referencia a la echazón, consistente en a echa por la borda del barco la mercancía necesaria para sufragar el peligro inminente de hundimiento, la parte (mercancía) que lograba salvarse tenia que ser indemnizada a su propietario[5]. Los historiadores han podido encontrar cual era la utilidad que Roma tanto le encontraba a las colonias de Egipto, teniendo en cuenta que era un territorio desértico, esa provecho se baso en el comercio que podían sostener con la India utilizando los vientos monzones de septiembre que acortaban el viaje a 40 días saliendo del Mar Rojo, así podían traer pimienta que era apetecida en las clases altas Romanas. En este orden de ideas, para continuar la importancia del echazón, se han encontrado en el mar Mediterráneo naufragios o vasijas llenas de pimienta, esta ultima que era arrojada para aligerar el peso del barco en caso de posible peligro de naufragio.

Sin embargo, la sociedad primitiva en opinión de la mayoría consideran que no consiguió un verdadero derecho mercantil autónomo (no estatuto comercial); entre las razones se esgrime como base principal del sistema, la tierra y no el comercio[6]. Este último era de carácter servil, es decir, economía basada en la esclavitud; los romanos no conocieron el comercio como actividad propia sino perteneciente a los extranjeros[7].

Pero en concepto de Ravassa escribe:

‘Se ha sostenido la opinión de que en Roma no hubo Derecho Mercantil sino solo Derecho Civil y que el comercio, con sus relaciones jurídicas, fueron objeto de regulación únicamente a través del praetor peregrinus y dentro del campo del ius Pentium. Dicha afirmación no es exacta en un doble sentido. Es que muchas veces se olvida que ‘derecho civil’ en Roma significa sencillamente: derecho de los ciudadanos romanos (frente al ius gentium como derecho de los extranjeros o de las relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros) y, en este sentido, se aplicaba a toda la vida de los ciudadanos y a todas sus relaciones jurídicas privadas, ya fueran estas de derecho civil (en su acepción actual) o de derecho mercantil. Muchas instituciones jurídicas mercantiles fueron, como veremos, reguladas así, junto con otras propiamente civiles. En suma, lo que hay en Roma es, por tanto, un derecho privado unificado, muy semejante al que hoy encontramos en los países angloamericanos; una coexistencia de materia civil y materia mercantil’[8].

En ultimas, lo que existía en el derecho romano así como lo dice el mismo autor era un derecho unificado a semejanza de los países de porte anglosajón (consuetudinariamente) e igualmente que suiza e Italia (legislativamente).

A nivel general las normas mas emblemáticas de la época se centran en las XII Tablas y el Corpus Ius Civile. La primera surge como descontento de la clase plebeya hacia los patricios y la segunda como una forma de recopilación que en el fondo cumplía una labor de ordenamiento a nivel jurídico llevada a petición de Justiniano.

De igual forma, adelantando una forma de organización en Roma dividida en arcaica, Preclásico, clásica y posclásica, referenciaremos los aspectos contractuales, comerciales, etc. más importantes, de cada periodo:

Arcaico, características más sobresalientes:
Presencia de solemnidad y formalismo
Religiosidad
Economía fundamentalmente agrícola


Figuras: vindex, nexum y sponsio
El actor era el ciudadano romano

Clásica, características más sobresalientes:
Se da un comercio internacional Actores:
Romanos – peregrinos
FIDES con un valor ético, va mas allá de la mera palabra empeñada

Post-clásica, y sus más reconocidas características son: Rompimiento de las formalidades

Responsabilidades se limitan a la valoración económica de la obligación No tipicidad

1.1.3 Organización política

En el contexto de Roma son diferentes las formas de organización que se manejaban, todo depende de la época que se analice.

Una de las primeras formas de dividir las épocas romanas consiste en fraccionar su historia en cuatro (4) periodos:

1.    desde su fundación en 753 a.C. hasta el año de 509 a.C. Llamada monarquía, caracterizada por tener un rey (en latín rex), senado y unas asambleas populares que daban publicidad a las leyes de este (rex).
2.    del 509 a.C. hasta el 27 a.C. Llamada república y determinada por reemplazar al rey por unas magistraturas (cónsules) de dos (2) personas, sigue existiendo el senado y la asamblea pero con poder.
3.    Con la llegada de Augusto-Octaviano se da paso al principado.
4.      Al llegar el emperador Dioclesiano empieza una nueva etapa designada Dominado y, se consideraba que el monarca era un enviado de Dios en la tierra, la época en comento fue de estirpe católica[9]

La segunda forma de clasificar la historia romana consiste en dividir el tiempo en arcaico, preclásico, clásico y posclásico.

1.1.4 Esquema de la época

Pensadores
Cicerón y Séneca





Ordenamiento general y comercial
XII Tablas y Corpus Ius Civile





Organización política
Monarquía,   República,
Principado
y

Dominado






Organización Territorial
Imperio








1.2 Edad Media

1.2.1 Pensadores

En efecto el mayor pensador de la época se atribuye a Santo Tomás perteneciente a la orden de los predicadores.

Santo Tomás, doctor de la iglesia al igual que San Agustín, nace en el año de 1225 d.C. en el castillo de Rocaseca, Italia. Hijo de Landolfo y Teodora, de familia feudal, emparentado con las más ilustres dinastías de Europa. (Entrepueblos, 1988[10])

Dentro de su amplio trabajo se destaca el preludio de la teoría de la causa del contrato (requisito de validez de todo negocio jurídico: capacidad, consentimiento, objeto y CAUSA licita) y aportes doctrinales al derecho francés llevados a cabo durante su estadía como profesor de la universidad de París[11].

Actualmente, el pensamiento tomista vuelve a tomar fuerza con Henry Capitant (padre del neo-causalismo)

1.2.2 Ordenamiento general y comercial

En sus inicios la caída del imperio deja un derecho romano vulgarizado y en decadencia, los bárbaros empiezan a ocupar terrenos del pueblo romano y a implementar sus prácticas rudimentarias, dando lugar al Sacro Imperio Romano Germánico.

Se observa, como el florecimiento comercial de tiempos precedentes sufre una parálisis durante los siglos V y IX. Quedando a nivel general una estructura conformada por:

Iglesia católica: económico Señor feudal: social Príncipes: político

Otra vez una persona autorizada en la materia como Gerardo Ravassa, niega que los siglos V y IX se hable de una parálisis, en su Titulo II, capítulo I Los mal llamados ‘años oscuros’, escribe: ‘Nada más contrario a la realidad, El referido espacio de tiempo es rico en acontecimientos de señalada importancia, pletórico de dinamismo creador, abundante en personajes trascendentales para la historiografía. Lo que ocurre aparentemente, y ello puede ser el motivo del error, es que resulta muy difícil delimitar el momento preciso de transición de una época histórica a otra….[12])

Es en la mitad de la edad media donde se tiene la idea de una cristiandad global organizada, quedando las personas, sujetas a dos poderes, el temporal encabezado por el emperador y el espiritual por el Papa15. La estructura político-social después del siglo X cambia, con el auge de la clase burguesa que inicia una nueva etapa titula el mercantilismo, época en la cual surge el concepto de Lex Mercatoria[13]).

Esta clase burguesa (corporaciones de comerciantes, aunque en la antigüedad ya existieron las corporaciones Ej. artesanos) creada para si, un régimen jurídico beneficioso a sus intereses, al margen de las leyes civiles nacionales, acumulando una serie de costumbres propias y su vinculación resultaba de la inscripción en el Liber mercatorum y por consiguiente la calidad de comerciante[14]).

1.2.3 Esquema de la época

Pensadores
Santo Tomás


Ordenamiento general y comercial
Lex Mercatoria


Organización política
Feudos


Organización Territorial
Ciudades-Estado




1.3 Época Moderna

1.3.1 Pensadores

La época moderna esta marcada por crisis económicas y divergencia en estilos, de los modelos económicos. Es preciso utilizar la división que el doctor Ricardo Durán expone en su libro Project Finance y emisión de Títulos:



Primer periodo, desde finales del siglo XIX hasta la primera crisis en el periodo de entreguerras, en los años treinta (30). Esta marcado por el inicio del abuso de la teoría del liberalismo económico de Adam Smith y la mano invisible que existen en los mercados (el mercado reasigna los factores de producción[15]). Esta utilización del liberalismo al extremo produce sus consecuencias el 24 de octubre de 1929 con la recesión en los Estados Unidos y con un efecto domino, produce unas graves consecuencias en distintas economías[16].

Se hizo necesario una nueva forma de pensar que daría lugar a un segundo periodo comprendido desde la crisis de los 30 hasta los años 70, con una nueva problemática (ej. devaluación del dólar). El artífice de este nuevo modelo económico se llamo John M. Keynes[17].

Es pertinente destacar que se pasa de un liberalismo económico a un Estado benefactor o fondista. La disyuntiva de esta teoría consistía en intervenir o vivir con la depresión. Disyuntiva que recala en el presidente de turno (F.D. Roosevelt) que produce un paquete normativo conocido como el ‘New Deal’.

Finalmente, el tercer periodo, no será explicado en este aparte por motivos metodológicos. El tercer periodo referenciado por Ricardo Durán comienza desde la los años setenta hasta nuestros días, pero consideramos que esta franja de años corresponde a lo que alguna parte de la doctrina conoce como post-modernidad.

1.3.2 Ordenamiento general y comercial

Visto lo anterior, la etapa de la modernidad concerniente al comercio y sus regulaciones están supeditadas al modelo económico del liberalismo y Estado benefactor. Sin lugar a dudas, la codificación más importante con la que inicia la modernidad son los avances de Napoleón y su código civil en 1805 y de comercio en 1807, pasando la Lex Mercatoria a una etapa de nacionalización. Desde ese momento empiezan a aparecer en distintos países regulaciones comerciales.

En este orden de ideas, el incremento de las transacciones y a su vez reguladas por normas anacionales es vista por los Estados como serias amenazas a su soberanía legislativa, y en concepto de Boaventura de Sousa las costumbres utilizadas en la lex mercatoria que en un principio eran estándares para todos se diversificaron, con consecuencias impredecibles. Los Estados optan por configurar sus propios Derechos Internacionales Privados que en algunos casos pudieron ser contradictorios unos con otros, creando como regla escoger el ordenamiento más beneficioso para las partes, como se vera mas adelante. ¿Qué sucede si la elección del ordenamiento español es modificada y se vuelve más gravosa para las partes?

Los Estados prefirieron ante los problemas que conllevaba la elección de ordenamientos clásicos para regular sus transacciones, organizar la serie de reglas y principios internacionales reconocidos por los países individualmente, los tribunales de arbitramento, etc, conocida en esta instancia como nueva Lex Mercatoria.

De acuerdo a lo anterior, el tráfico jurídico y las relaciones políticas entre los países se incrementan; concientes los gobiernos de la realidad buscan alianzas comerciales y políticas en pro del bienestar de sus habitantes, motivo por el cual se crea la Sociedad de Naciones y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado que va a ser motivo de estudio de este artículo, en 1926.

1.3.3 Ius positivismo

No hablar de H. Kelsen cuando se nombra el positivismo es no prestar una buena definición de este. Escuela subsiguiente al dominio del Ius naturalismo que pensaba ya no en la imposición de la norma por entidades divinas sino por el hombre. Considera que se debe estudiar el fenómeno, lo observable, reduciendo todo a la norma. Kelsen pensaba que la moral, ni la justicia se necesitaban en el derecho, motivo por el cual llama a su libro ‘Teoría pura del derecho’. Entre sus creaciones más sobresalientes esta la jerarquización de la norma según su carácter imperativo (pirámide de Kelsen).

Este doctrinante austriaco pensaba que la validez de una norma (temporal, espacio, personal, material y formal) bien hecha se encontraba supeditada a dos requisitos:

Expedida por una autoridad competente Y el respectivo procedimiento

Normas jurídicas de competencia



Normaotra norma → Así sucesivamente

Autoridad mas procedimiento   Dice quien es la autoridad y da el procedimiento

¿Quien da este aspecto?                                      ¿Quien autoriza esta norma?

Para no quedar indefinidamente, uno de sus primeros intentos por explicar la serie, argumenta que la cadena termina con la ‘constitución primaria’, se pregunta, ¿quien dice que debemos cumplir esa constitución?, posteriormente vuelve a afirmar que después de la primaria existe una norma fundamental, que no tiene autoridad ni competencia. Con lo anterior se comprueba que el derecho si tiene metafísica. (Norma fundamental solo puede ser interpretada con esta).

El culto por la norma (interpretación exegética) que enseño el positivismo ha sido olvidado en pro del reconocimiento doctrinal de Santo Tomás, aunque todavía en países se sigue venerando a la norma en su sentido estricto como Colombia; existen avances en algunas materias, V gr. Reconociendo por algunos sectores de teoría de la imprevisión en materia civil.

Uno de los mayores detonantes para olvidar en gran parte las enseñanzas de H. Kelsen, constituye la actuación de Hitler y su nazismo. Durante el juicio del Tribunal de Nuremberg uno de los mayores argumentos manejados por los sindicados era la validez de la norma de su tiempo por haber sido promulgada por una autoridad competente de su gobierno (Kelsen) y la obligatoriedad de esta, por consiguiente no se le podría juzgar una actuación que era lícita en ese momento.

1.3.4 Esquema de la época

Pensadores
Adam Smith, Keynes y Hans Kelsen


Ordenamiento general y comercial
Códigos  de  comercio  y  Códigos  Civil

y nueva Lex Mercatoria


Organización política
Democracia – comunismo


Organización Territorial



Escuela
Ius Positivismo




1.4 Época post-moderna

En efecto, hablar de la post-modernidad es adentrarnos en debates en torno a su existencia, que no corresponden debatir en estos momentos, solo se nombrara por motivos de una mayor comprensión de hechos políticos, económicos, sociales y jurídicos de un determinado tiempo.

1.4.1 Tercera vía[18]

Si Kelsen inspira el positivismo lo mismo hace Arthur Kaufman con la escuela de la tercera vía. Jurista que plantea un intermedio entre las tesis Ius naturalistas e Ius positivistas, donde se tenga en cuenta la persona y las normas.

1.4.2 Ordenamiento General y Comercial

Es en este preciso momento al cual buscábamos llegar, al igual que Oviedo Alban se habla del resurgimiento de la lex mercatoria, llamada ahora como Nueva Lex Mercatoria heredera del derecho mercantil internacional, capaz de competir con las regulaciones nacionales. Es por estos motivos que tenemos las creaciones de los Principios Unidroit, Convención de Viena de 1980, Principios Europeos, que no se trataran aquí por ser expuestos en los capítulos siguientes.

1.4. 3 Esquema de la época


Pensadores
Fernando
Hinestrosa,
Arthur

Kaufman etc.


Ordenamiento general y comercial
PRINCIPIOS
UNIDROIT,
P.

Europeos,  Convención  de  Viena,  etc.

(nueva Lex Mercatoria)





Organización política
Democracia




Organización territorial
Pierde fuerza el Estado nacional

creación
de
supranaciones:
CAN,

Unión Europea


Escuela
Tercera vía









2. Principios Unidroit, aspectos generales

La Lex Mercatoria como se vio anteriormente, nace en el medioevo como un conjunto de reglas de los comerciantes para poder hablar una lingua franca (lengua común) en sus relaciones comerciales, que en la época moderna fue nacionalizado por los ordenamientos y posteriormente dio inicio a la nueva Lex Mercatoria. Lo mismo sucede en la actualidad, donde el tráfico jurídico a nivel internacional crece de forma desproporcional, dejando rezagado el poder regulatorio a nivel nacional de cada Estado (ordenamientos clásicos). Es larazón por la cual se crea los Principios Unidroit, los Principios de Derecho Europeos, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercarías (Convención de Viena de 1980), UNCITRAL o CNUDMI (comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), FIDIC (Fedèration Internationale des Ingènieurs-Conseils), términos INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional, entre otros. La tendencia a la unificación no pretende mediar las leyes nacionales, por el contrario la practica muestra el establecimiento de principios y soluciones que se adapten a los lineamientos del comercio internacional.

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, es una organización independiente y especializada al igual que la Organización Mundial del Comercio (OMC). Su creación data de 1926 bajo el marco de la Sociedad de Naciones (más adelante se constituiría en Naciones Unidas), y refundado el 15 de marzo de 1940, con sede en Roma, Italia.

Ahora bien, una de las mejores formas de comprender el motivo de su creación, estructura y modo de pertenecer al instituto es consultar su Estatuto Orgánico[19] trascrito por la Ley 32 de 1992. En cuanto su creación el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado tiene por objeto estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de

Estados…… (Art. 1).

Con respecto a su organización se dividen en (Art. 4):
Asamblea General;
Presidente;
Consejo Directivo;
Comité Permanente;
Tribunal Administrativo y;
Secretaria

Asamblea General: compuesta por un representante de cada gobierno participante, en este caso Colombia goza de este status. Otro punto relevante al examinar la ubicación de sus sedes en Roma, Italia, los gobiernos distintos a los de este país se harán representar por sus agentes diplomáticos o sus delegados. Entre sus funciones encontramos que esta encargada de aprobar las cuentas anuales de ingresos y gastos, y del presupuesto.

Presidente: Nombrado por el gobierno italiano (Art. 6 Inc. 2), como prerrogativa según entendemos por el lugar de sus sedes y la contribución ordinaria básica aportada por ese gobierno. El presidente llevara la representación del Instituto.

Consejo Directivo: Compuesto por el presidente y de 16 a 21 miembros nombrados por la Asamblea General. Entre sus funciones consiste en adelantar los estudios que lleguen a su despacho y preparar las reglas relativas a la administración, funcionamiento interno y al estatuto de personal del Instituto.

Comité Permanente: Compuesto por el presidente y cinco miembros nombrados por el Consejo Directivo entre sus mismo integrantes (Art. 7 Inc. 1).

Tribunal Administrativo: con dos tipos de competencias. La primera para resolver sobre controversias entre el Instituto y sus funcionarios o empleados y la segunda para discusiones entre el Instituto y terceros, esta segunda serán sometidas a este Tribunal a condición que tal competencia sea reconocidas por las partes de forma escrita (esta ultima asemeja un Tribunal de Arbitramento). En nuestro parecer en las dos formas previstas dudo de la imparcialidad característica de estos tribunales al tener que fallar aspectos de su propia índole.

Secretaria: comprende un Secretario General del Instituto que en derecho lo será igualmente de la Asamblea General y además constara por dos Secretarios Generales adjuntos con la importancia de tener distinta nacionalidad.

Atendiendo por ultimo al Estatuto Orgánico para encontrar la forma de pertenecer al Instituto consultamos el Art. 20 que enuncia, ‘todo Gobierno que tiene la intención de adherir al presente Estatuto notificará por escrito su adhesión al Gobierno italiano.’ (Subrayado fuera del original). Resulta interesante observar que el artículo no nombra al presidente, ni la Asamblea General sino al gobierno italiano dando al parecer su tácita inclusión en este.

De lo anterior se deduce, que es abierto para todo los Estado que acojan sus Estatutos, Colombia lo adopta en 1992 mediante la ley 32 del mismo año, que enunciaba:

‘por medio de la cual se aprueba el "Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado", hecho en Roma el 15 de marzo de 1940.

ARTICULO   1o

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado tiene por objeto estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado uniforme.’

Teniendo en cuenta que esta ley es aprobatoria de un tratado internacional, la Corte Constitucional por mandatos del artículo 241 Inc. 10 de la Constitución, deberá someterla a un control automático de constitucionalidad, que en el caso se llevo con la sentencia C-048-94.

La Corte Constitucional al revisar su constitucionalidad revisa su procedimiento formal y material en consonancia con la Constitución. En cuanta formalidad las reglas del procedimiento legislativo cumplen los trámites exigidos según comprobación del expediente enviado por el Secretario General del Senado de la República pero referidos a su procedimiento de negociación internacional existe una ausencia de prueba para verificar su validez. El problema lo resuelve el Ministerio Público en su concepto emitido el cual es acogido por la Corte, al argumentar la ausencia de prueba que permita la validez del procedimiento y la competencia de los órganos estatales que tuvieron a su cargo la negociación y adopción del instrumento público internacional del caso bajo examen nos remitiremos al artículo 8º. De la Convención de Viena.

Art. 8º. ‘CONFIRMACION ULTERIOR DE UN ACTO EJECUTADO SIN AUTORIZACION. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7º, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos, a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.’

En este caso el Estado es la encargada de pasarla a consideración del Congreso para su ulterior ratificación (confirmación tácita del Estado, exigida en el artículo).

A su turno, la segunda parte del análisis de la Corte Constitucional correspondiente a su constitucionalidad material que es igualmente avalada. Dentro de los argumentos esgrimidos uno de los más importantes hace referencia al ajuste del tratado a la filosofía de la Constitución en materia de integración.

C. Constitucional

‘la internacionalización y la integración propuesta en la Constitución Política de 1991, como una carga del Estado (artículos 226 y 227), determinan igualmente la constitucionalidad del Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.’

Finalmente, los tribunales arbítrales (especialmente la Cámara de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional) y ordenamientos jurídicos nacionales están tomando la costumbre de interpretar cláusulas de un contrato nacional e internacional conforme a los principios uniformes de los Unidroit, aplicándolos con exclusión a cualquiera otra legislación de carácter nacional, a excepción de las normas nacionales de carácter imperativa que se tengan que aplicar a un contrato, ejemplo, los casos expuestos por Jorge Oviedo Alban en su artículo: Laudo arbitral CCI 8502 de noviembre de 1996, Laudo arbitral CCI 9333 DE 1998, Laudo arbitral CCI 9474 de 1999, entre otros.

2.1 trabajos representativos del Instituto

Desde su reconstrucción en 1940 ha sido arduo el trabajo, llegando aprobar varias convenciones, entre las que encontramos:

Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 1994 y 2004 (el más importante y del que mayor es objeto de estudio en los artículos de revistas jurídicas).

Convención de UNIDROIT (Ottawa) de 1988 sobre Arrendamiento Financiero Internacional. Leasing Internacional

Convención de UNIDROIT (Ottawa) de 1988 sobre Factoring Internacional Convención de UNIDROIT (Roma) de 1995 sobre los Bienes Culturales robados o exportados ilícitamente, entre otros

Es importante recalcar a Gerardo Ravassa y la Corte Constitucional: ‘sobre la base de los convenios anteriores han surgido otros tratados y convenciones de otros organismos especializados’, este tema será analizado mas adelante.

2.2 Naturaleza jurídica de los Unidroit

Ahora bien, para entender la naturaleza será necesario transcribir el preámbulo de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2004:

Preámbulo (Propósitos de los principios)

Estos principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

Estos principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.

Estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los principios generales del derecho, la ‘Lex Mercatoria’ o expresiones semejantes.

Estos principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato.

Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.

Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional.

Estos principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.

Son muchos los juristas que opinan que los principios Unidroit corresponden a la clasificación internacional de Soft Law (derecho suave), entre ellos encontramos a Yoselyn Bermúdez[20] (2002). Para entender esta categoría será necesario crear una pirámide al estilo Keynesiano pero a nivel internacional.

1.  IUS COGENS


2.  CARTA ONU


3.  TRATADO Y CUSTUMBRE


4.  ACTOS UNILATERALES


5.  FUENTES AUXILIARES



6.  SOFT LAW

Ej. Soft Law, Resoluciones de la Asamblea de la ONU

Es considerada esta posición por una gran porción doctrinal, a raíz de lo escrito en el segundo párrafo, de donde se deduce que los Unidroit son recomendaciones que solo serán imperativas en la medida que sean acogidas por las partes. En efecto, esto nos lleva a reconocer que uno de los principios internacionales más reconocido es el de la autonomía de la voluntad[21] igualmente apreciada en el ordenamiento nacional bajo el supuesto de la función, límite y cargas de la autonomía privada[22].
Ahora bien, este principio internacional de la autonomía de las partes fue inusual antes de la reserva de Gran Bretaña a los textos de la ’Ley Uniforme Sobre la Venta Internacional de Objetos Mobiliarios Corporales’ y la ’Ley Uniforme Sobre la Formación de los Contratos de Venta Internacional de Objetos Muebles

Corporales’, debatida en la conferencia internacional de La Haya de 1964, dicha reserva consistió en la aplicabilidad a los contratos en que sus partes la hayan escogido como rectora de su negocio jurídico.

Buscando una mayor comprensión del lector, hay que advertir la no confusión de los principios internacionales y la internacionalidad del contrato. Donde esta internacionalidad del contrato, corresponde a los parámetros que buscan dilucidar el régimen jurídico aplicable al contrato (ordenamiento nacional o normas del derecho mercantil internacional). Son criterios para determinarla el traslado del bien o servicio de un país a otro, el lugar de ejecución de las obligaciones y una de las más importantes y conocidas el domicilio o lugar del establecimiento comercial de las partes[23].

Siguiendo la idea del preámbulo de los principios, el Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma 1980, prevé en el artículo 4: ‘LEY APLICABLE A FALTA DE ELECCION, En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del articulo 3ro, el contrato se regirá por la ley del país con que se presente los vínculos más estrechos……’

De igual manera la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, suscrita en México, el 17 de marzo de 1994 en su articulo 7: ‘El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.’

A su turno otros sectores los consideran como una nueva lingua franca, entre uno de los más prominentes defensores de esta posición esta Fernando Hinestrosa, por considerarlo una forma que nos permite situarnos en el ámbito universal.

Finalmente, la que más convence para definir esta serie de principios es considerarla como una nueva Lex Mercatoria. Se deduce de lo que expresamente enuncia el tercer párrafo del preámbulo.

2.3 Estructura de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2004

Compuesto por: Preámbulo

Capitulo 1 - Disposiciones generales

Capitulo 2 – Formación y apoderamiento de representantes Capitulo 3 – Validez

Capitulo 4 – Interpretación
Capitulo 5 – Contenido y estipulación a favor de terceros

Capitulo 6 – Cumplimiento, con una subsección de la cláusula Hardship (excesiva onerosidad)

Capitulo 7 – Incumplimiento
Capitulo 8 -   Compensación

Capitulo 9 – Cesión de créditos, transferencia de obligaciones y cesión de contratos

Capitulo 10 – Prescripción

3. Relación de los Unidroit, su conexión con el derecho nacional e Internacional


3.1 Unidroit, su conexión con el Derecho Internacional

Es entonces relevante una labor de derecho comparado en la actual globalización entre los Unidroit y el resto de trabajos que buscan una lengua común. Solo nos referiremos a las importantes y dejando de lado tratados como la Convenio relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, conocido como Convención del Cabo, que nacen de las iniciativas de Unidroit[24], entre otras.

En este sentido Boaventura de Sousa Santos, al examinar las diferentes familias de culturas jurídicas y lazos de parentesco, comenta
‘Hoy - en un período de tan intensa transnacionalización jurídica  - la empresa de la comparación jurídica es más relevante y urgente que nunca y la riqueza de conocimiento acumulada por los comparatistas a través del siglo no puede ser desdeñada. Por el contrario, una vez criticada y pulida en las líneas que he indicado, se mantiene como una fuente invaluable de información en algunas áreas‘. 3.1.1 INCOTERMS – Principios Unidroit En el ámbito internacional es común utilizar los términos INCOTERMS (modalidades de entrega en la venta internacional) de la Cámara de Comercio Internacional y los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales del 2004. Los INCOTERMS de 1990 apoyado por la UNCITRAL regulan la modalidad de entrega, transferencia de riesgos de la mercancía, reparto de los costes de la operación y la responsabilidad y costes de los trámites y documentos necesarios en fronteras. Se estructuran en TERMINOS E, F, C y D. Por ejemplo, los F el vendedor entrega la mercancía a un medio de transporte escogido y contratado por el transportador, quedando de tres formas: franco transportista (FCA), franco al costado del buque (FAS) y franco a bordo (FOB). Estas dos modalidades de actuación a nivel internacional, son perfectamente compatibles, V gr. Puede acontecer que dos personas de diferentes nacionalidades estén negociando la venta de un lote de sofás y acuerden regirse por los principios, pero el vendedor se comprometa a dejar la mercancía en el buque (FOB)
3.1.2 CNUDMI[25] – Principios Unidroit
Es la comisión[26] de las Naciones Unidas, encargada centralmente del ámbito del derecho mercantil internacional. Busca fomentar la armonización y la unificación progresiva del derecho mercantil internacional. Fundada en 1966 bajo la resolución 2205 de la Asamblea General, a iniciativa de Hungría. Constituye un órgano jurídico de estructura universal. La UNCITRAL opera a través de unos grupos de trabajo:
·         Proyectos de infraestructura con financiación privada
·         Arbitraje y conciliación internacional
·         Derecho del transporte
  • Comercio electrónico
Igualmente en su página Web se referencian sus textos y la situación en la que se encuentran en el mismo sentido como anteriormente comente los trabajos del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado:
  • Arbitraje y conciliación comercial internacionales
  • Compraventa internacional de mercancías; donde se incluye la Convención de Viena de 1980 (se examinara posteriormente en el artículo), convención sobre prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1974, normas uniformes sobre cláusulas contractuales por la que se establece una suma convenida en razón de la falta de cumplimiento y por último la guía jurídica de la UNCITRAL sobre operaciones de Comercio Compensatorio Internacional
  • Garantías reales
  • Insolvencia
  • Pagos internacionales
  • Transporte internacional de mercancías
  • Comercio electrónico
  • Contratación pública y desarrollo de la infraestructura

Continuando la UNCITRAL ha apoyado una serie de trabajos que enunciare subsiguientemente en orden cronológico:
  • 1962 - Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
  • 1974 - Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
  • 1983 - Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
  • 1990 - Incoterms
  • 1993 - Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios (UCP500)
  • 1993 - Reglas uniformes de fianzas contractuales (URCB)
  • 1998 - Prácticas internacionales en materia de cartas de crédito contingentes (ISP98)
  • 2000 - Incoterms

En nuestro concepto el problema de la UNCITRAL es ser una institución política y no jurídica, presentándose la hipótesis de un país poderoso que llegare a necesitar en un determinado momento una clase de contrato con un tipo de características, podría presionar a la UNCITRAL de la ONU, en este caso los Estados Unidos.
En este mismo sentido Boaventura de Sousa[27]
‘En la periferia del sistema mundial, la erosión de la soberanía nacional es, en la mayoría de los casos y de manera más o menos directa, la imposición de los países centrales o de las instituciones financieras internacionales que aquellos controlan, como el Banco Mundial o el FMI, bajo la forma de políticas de estabilización, deuda externa o ajuste estructural’. En nuestro concepto el párrafo escrito por Boaventura es una enunciación taxativa de alguna de las instituciones internacionales que buscan una estabilización, armonización, etc. y en este sentido cabe la posibilidad de valorar la participación de la ONU.
Gerardo Ravassa en su libro enuncia que estos Principios Unidroit han sido inspiración y modelos de otras instituciones, llegando a ser aprobadas en Convenciones internacionales como el caso de los la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercancías[28] de la UNCITRAL que será comentada más adelante por motivos de entendimiento académico. A su vez esta ha inspirado leyes, en este caso la ley 1116 de 2006 (ley de insolvencia) que introdujeron las reglas de la Ley Modelo de la CNUDMI en materia de insolvencia transfronteriza.
 3.1.3 Principios Europeos – Principios Unidroit El profesor Vladimir Monsalve C. explica que los Principios Europeos y Unidroit son proyectos de lo conocido comúnmente como la Nueva Lex Mercatoria. Son disposiciones especiales, en cuanta aplicación y jurisdicción. La principal característica de los Principios Europeos consiste en ser solo iniciativas que no tienen fuerza coercitiva, ejemplo, la comisión del danés Ole Lando creada en 1980, que elaboro los principios de derecho europeo de los contratos entre otras que todavía no han entregado resultados, por el contrario de los Unidroit. Cronológicamente los Unidroit son más antiguos y representan las intenciones integracionistas que tenia la débil Sociedad de Naciones. Son los avances de Europa (área de libre comercio, unión aduanera, mercado común, comunidad económica y social y unión económica, social y política; la integración jurídica permitiría una mayor facilidad en la realización de los mercados interiores) la que impulsa a buscar esa tradición jurídica en común que era notoria en el siglo XVIII, cuya base era el derecho romano y canónico; fueron los glosadores los que impulsaron una unidad intelectual en toda Europa. En nuestro parecer los Principios de Derecho Europeos de los Contratos poseen semejanzas considerables con respecto al Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado en cuanto la parte sustancial de los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales, como ejemplo enunciamos las cláusulas Hardship (cláusula de excesiva onerosidad) comentadas anteriormente.
Principios Europeos, Art. 6:111 ‘cambio de circunstancias’ las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento de los costos de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias. Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá: poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado. O adaptarlo, de manera que las perdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa. En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura. En el mismo sentido pero de forma corta los principios Unidroit para la los contratos comerciales enuncia en su Art. 6.2.2 ‘definición de la excesiva onerosidad’ Hay ‘excesiva onerosidad’ (Hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja. Y en el Art. 6.2.3 complementa con los efectos de la excesiva onerosidad que corresponderían al numeral tercero del artículo 6:111 de los Principios Europeos.
En los mismos términos los Principios Europeos del Contrato y Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2004 regulan temas de validez, responsabilidad, etc., y la Convención de Viena de 1980 no lo hacen, solo se refiere a la formación del contrato y las obligaciones que acarrea.
El maestro francés Christian Larroumet, ejemplifica la cuestión de la unificación del derecho en Europa con el caso de Canadá y sus sectores territoriales franceses e ingleses, pero al igual que el doctor Jean Du Bois de Gaudusson[29]  me adhiero en la creencia de considerar los casos Europeo y canadiense muy parecidos a primera vista, pero en el fondo el problema del desarrollo jurídico, social, político etc., de los países europeos de forma divergente es tan complejo que el caso canadiense no serviría de nada.
Jean Du Bois considera posible que los estudios de los Principios Europeos terminen en una iniciativa seria de unificación total, aunque consideramos que se contradice con su ponencia en la Universidad Santo Tomás en el marco del Coloquio de Derecho Público, donde al hablar del mimetismo jurídico[30]  considera que el derecho francés es el mejor del mundo, de exportación y modelo hasta para los mismos países del continente llegando a un patriotismo aforado por su ordenamiento. De igual manera argumenta que el BGB (código civil alemán) es influenciado por el código civil francés y en materia de derechos fundamentales están en igual de condiciones con respecto a su evolución dogmática. En efecto, los anteriores planteamientos nos llevan a formular dos preguntas. ¿Podría un francés con un patriotismo aforado, aceptar un ordenamiento superior en una determinada cláusula que es de eminente corte alemana?, ¿Que sucede si el derecho francés desaparece y era modelo de otros ordenamientos?
3.1.4 Convención de Viena de 1980 – Principios Unidroit
En este orden de ideas, retomando lo expuesto por el maestro Ravassa al afirmar que de los estudios del Instituto para la unificación del Derecho Privado han inspirado otra serie de tratados y convenciones internacionales, surge a modo de ejemplo, la Convención de Viena para la Compraventa Internacional de Mercancías de 1980 de las Naciones Unidas y más específicamente del organismo CNUDMI perteneciente a esta. Será esta una de las razones por la cuales esta Convención de Viena decide excluir al igual que los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales de 2004 un verdadero estatuto de protección al consumidor, y solo tener normas aisladas que lo protegerían (cláusula Hardship, buena fe y lealtad negocial, entre otras), punto lamentable de estos contratos.
Es pertinente explicar el origen de la Convención de Viena de 1980 de la CNUDMI en relación a la influencia que impartieron los Principios Unidroit, de esta manera no dejando suelta la idea del anterior párrafo. Por lo tanto, utilizare la valiosa reseña historia de Alejandro M. Garro[31]; El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado en sus inicios encomendó a una series de ilustres juristas la realización de un proyecto de ley uniforme de la compraventa internacional, este grupo de distinguidos preparó un anteproyecto basándose en los planteamientos del doctor Ernest Rabel[32]  en el año de 1935 y expuestos a los miembros de la Sociedad de Naciones. En el año de 1939 fue elaborado un segundo anteproyecto. A raíz de la Segunda Guerra Mundial paralizo estos trabajos y como ya se explico anteriormente el Instituto fue clausurado y reabierto años mas adelante. Sólo se volvió a revivir estos anteproyectos por iniciativa del gobierno holandés que convocó una conferencia internacional en La Haya para el año 1951, para revisar su contenido. De igual manera, otra comisión especial compuesta por juristas de diferentes nacionalidades realizaron nuevamente un nuevo anteproyecto, cuya elaboración se culmino en el año de 1956, y expuesto a diferentes países para que hicieran recomendaciones a esta elaboración. Con una serie de recomendaciones ya planteadas los ilustres revisaron lo anteriormente elaborado y concluyeron dos nuevos proyectos, que se examinarían en la conferencia de La Haya en 1964. Los dos estudios finales del texto hacían referencia uno a la ’ley Uniforme Sobre la Venta Internacional de Objetos Muebles Corporales’ y la segunda alusiva a la ‘Ley Uniforme Sobre la Formación de los Contratos de Venta Internacional de Objetos Muebles Corporales’. Es entonces en la conferencia de La Haya que se debatieron, sin tener una mayor aceptación, es en este momento histórico que muy pocos países la ratifican y continuando lo comentado anteriormente Gran Bretaña hace una reserva que se acepto con las implicaciones ya conocidas. En el año de 1966 con la Resolución 2205 de la Asamblea General, nace la CNUDMI, más conocida por sus siglas en español como UNCITRAL. En gran medida esta organización decide la realización de una ley uniforme sobre compraventa internacional.
UNCITRAL designa un grupo de investigación y trabajo, encomendándole la misión de adecuar las dos propuestas en la conferencia de La Haya de 1964 a los intereses de las diferentes familias jurídicas del mundo. Un segundo grupo se constituye en el estudio sobre la caducidad y prescripción sobre compraventas internacionales y posteriormente en 1974 se aprueba en Nueva York, con el título de ’Convención Sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías[33]’. El primer grupo de trabajo concluye en 1978 y ese mismo año por decisión unánime UNCITRAL aprueba el texto y lo conviene para la aprobación en la Asamblea General de las Naciones Unidas llevada a cabo en Viena en el año de 1980, dando lugar a la convención que lleva su nombre. Con el recuento de la historia de la creación de esta convención se deduce que en parte su espíritu viene de los estudios preparatorios de los Unidroit y así se deduce de Ravassa en su afirmación contenida en su libro. Siguiendo a Jorge Oviedo Alban la nueva Lex Mercatoria como sinónimo del Derecho Mercantil Internacional (en sus palabras), posee dos instrumentos jurídicos a nivel general: el hard law y soft law, este ultimo ya analizado anteriormente. Su criterio de individualización consistirá en la coercibilidad, nombrando al primer grupo a los tratados y convenciones internacionales y en el segundo grupo que no poseen las características de una ley y su fuerza vinculante proviene de la autonomía de la voluntad. Punto extraño teniendo en cuenta que en Colombia tanto los Principios Unidroit (Ley 518 - 99) y la Convención de Viena de 1980 (Ley 32 - 92) han sido ratificadas en el Congreso de la República por medio de su respectiva ley y las dos están supeditadas a la autonomía de la voluntad para su aplicación, pero la Convención de Viena a su vez sigue siendo más rígida, teniendo en cuenta que para su aplicación necesita cumplir los requisitos de factor geográfico, factor material y factor temporal que no se ven en los Principios Unidroit. Verdaderamente un soft law seria los Principios Europeos.
Finalmente, la Convención de Viena de 1980 esta empezando a ser frecuentemente utilizada en el common law, según se deduce de la exposición de Philip J. Williams bajo el marco del I Congreso Internacional de Derecho Privado en la Universidad Santo Tomás, donde el expositor considera que la consideration[34] del common law presenta problemas para su aplicabilidad en transacciones internacionales, por lo cual se recomienda la Convención.
 3.2 Unidroit, su relación con el derecho nacional
La internacionalización del derecho y la estandarización de los contratos no es un mito y más aun su influencia que esta ejerciendo sobre los ordenamientos jurídicos clásicos, es por esta razón que Joaquín Acosta en su trabajo ‘El nuevo orden contractual colombiano’, titula un aparte como ‘La internacionalización del orden contractual: la influencia del Derecho Internacional de Contratos sobre el Derecho Interno’, comenta: ‘La evolución contemporánea de la teoría general del contrato se acerca a la visión de los canonistas. ¿Cuáles son las razones de semejante evolución? Una de las explicaciones más destacables radica en la influencia del Derecho Internacional de Contratos sobre el Derecho Interno: primero los Principios Unidroit y posteriormente los Principios del Derecho Europeo de Contratos han dado lugar al establecimiento de un nuevo orden contractual’.
Cuando vimos la visión de Santo Tomás de Aquino le endilgamos la teoría de la causa[35], es por esta razón que se habla de la visión canonista en la evolución de los contratos contemporáneos. La teoría de la causa esta siendo utilizada para interpretar los contratos y el derecho internacional no es ajena a este renacimiento con H. Capitant. Continuando con el autor la buena fe como principio, deber de coherencia, deber de lealtad, deber de renegociar el contrato, deber de cooperación pueden ser naturalmente aplicados al derecho colombiano.
 4. Los Unidroit como principios o como reglas de Derecho A propósito de la investigación ‘Unidroit, alternativa de unificación’, planteamos una pregunta que subsiguientemente será resuelta teniendo de presente la inclusión en el ordenamiento clásico del Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, ¿Principios Unidroit; Principios Generales del Derecho ó Reglas (principios) del Derecho? Expongo a continuación las razones por las cuales considero a los Principios Unidroit como reglas de derecho y no principios generales del derecho, tendientes a demostrar que los Unidroit se podrán utilizar para relaciones jurídicas nacionales y no solo internacionales. Se comenta En primera medida los Principios Generales del Derecho como escribe Monroy Cabra en cita de H. Seller, ‘la función tradicional que se les atribuye a los principios en la doctrina es la de principios orientadores del ordenamiento y así mismo, se le otorga la función supletoria en defecto de la ley o costumbre (Art. 230 C.N)’. La misma Constitución en su articulado enuncia una serie de principios, V. gr. Principio de la Supremacía de la Constitución (Art. 4), buena fe (Art. 83), igualdad ante la ley (Art. 13) entre otros.   
En segunda medida para explicar las reglas del derecho recurriremos a la jurisprudencia C-083-95 de la Corte Constitucional que analiza la analogía como fuente de integración del derecho (plenitud del orden jurídico), clasificándola en dos: la primera que no amerita gran abstracción consistente en la analogía legis; solo cuando entramos en la analogía Juris, en la cual, dice la Corte, que a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales (reglas, fuera de texto) que las informan, y se aplican a casos no previstas de modo expreso en una norma determinada, entramos a comprender el significado de la regla.
Esta concepción de la regla, encuentra la raíz en el mismo derecho romano con los jurisconsultos A. Labeòn y Paulo[36]. Para el primero la regla desde siempre se había considerado extraída del derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica. Y el segundo la regla será la proposición que expone brevemente el derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho vigente. Y como dice sabino, es a modo de resumen, que, si falla en algo, resulta inútil (Paul. 16 Plaut). En el concepto del derecho de H. L. A. Hart, la concepción del derecho en últimas es la unión de diferentes tipos de normas o reglas. Evitaremos caer en el error (igualmente aludidas por Hart) de pensar el derecho solo como consistente en reglas, sino está compuesto principalmente de ellas; Es común definir el derecho como el conjunto de reglas que rigen a la sociedad. Primarias, prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crítica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla (Santiago Nino, introducción al análisis del derecho). Secundarias, son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos hacen o no; sino de las reglas primarias. Se distinguen tres, las de reconocimiento, de cambio o de adjudicación. Por motivos de la investigación solo nos referiremos a las de reconocimiento.
Las reglas de reconocimiento sirven para identificar que normas forman parte de unos sistemas jurídicos y cuáles no. Según la Corte ‘el test final y definitivo que permite establecer si una regla general del derecho es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así esta no la contenga de manera explícita[37]. En términos Hartianos, si es o no identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento’. ¿Qué tiene de relevante las reglas del derecho con los Principios Unidroit (consideramos que son reglas)? Empezaremos diciendo que no son principios generales del derecho en términos de la corte constitucional: ‘se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la constitución (Principios Generales del derecho)’. En este caso los Principios para entrar a una posible aplicación nacional deberán ser reductibles a la constitución, no cumpliendo el requisito de la corte. Igualmente la Corte enuncia ‘cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas tales como las enunciadas por el Art. 230 superior como criterios auxiliares de la actividad judicial’. Los Principios Unidroit tienden a integrar el ordenamiento por posibles falencias de los códigos civil y comercial en la medida que son normas más antiguas y así posiblemente desuetudas, a contrario sensu, los Unidroit representan lo último en innovación en contratación comercial a nivel mundial. Como argumento fuerte para representarlas como reglas del derecho es solo remitirnos a Bonnecase, ‘la costumbre es una regla de derecho que resulta de la unión de dos elementos: uno, de orden material, que consiste en la práctica por medio de la cual se resuelve en una época dada y al margen de la ley, una dificultad jurídica determinada; el otro de orden psicológico (Sentencia C-224-94)’. Es conocido que los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales son leyes hechas por comerciantes para comerciantes que positivisan sus costumbres, además el mismo preámbulo de los Unidroit los considera principios que nosotros creemos son reglas.
En este mismo sentido se expresan Martha de la Fuente y Alberto Echarri[38], al afirmar que el Instituto para la Unificación del Derecho Privado ha elaborado los Principios Unidroit sobre los contratos de comercio internacional, como reglas aplicables a los contratos mercantiles.

De lo anterior se deduce la perfecta aplicación en la vida comercial nacional, de tratados correspondientes a este Instituto, como los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales, Convención de Unidroit sobre Arrendamiento Financiero Internacional, entre otros. En este sentido quedan reguladas en el derecho positivo colombiano normas contractuales de trafico nacional en el código civil y código de comercio e igualmente las internacionales en tratados como los Unidroit o convenciones como la de Viena. Al ser los Unidroit principios que se introducen al ordenamiento jurídico, no impediría utilizar estos para análisis de normas que su aplicación correspondan al curso de la vida nacional, Ej. El código civil e igualmente el de comercio se refieren en forma simple a la buena fe (subjetiva) que se debe tener en los contratos pero los principios Unidroit en su Art. 1.7 se refieren a esta como la buena fe y lealtad negocial, quiere decir esto que no solo se tomara en el aspecto subjetivo, es decir, la creencia o convicción de estar obrando legalmente el sujeto que negocia, sino también su característica objetiva, que en este sentido se considerara a la norma de conducta que la ley ordena a todo contratante para que celebre y cumpla el contrato con lealtad, un deber de cooperación con la contraparte que implica no solo no obrar de mala fe sino además proporcionar información a la parte débil de una negociación. De lo anterior derivan las obligaciones de no negociar de mala fe (Art. 2.1.15 P. U. sobre los Contratos Comerciales I.) confidencialidad (Art. 2.1.16 P. U. Contratos Comerciales I.) y consideramos similarmente, a las cláusulas sorpresivas (Art. 2.1.20 P. U. Contratos Comerciales I.). Anteriormente, comentábamos que unos de los problemas de los Principios Unidroit es la no contemplación de un verdadero estatuto del consumidor, pero en este caso el artículo 1.7 de los Principios al decir literalmente lealtad negocial servirá para futuras relaciones contractuales nacionales en un ámbito jurídico marcado todavía por la interpretación exegética. En suma, al tener Colombia falencias en temas del derecho del consumidor y que tampoco puede ser corregidas con la Convención de Viena y los Principios Unidroit, resulta verdaderamente indispensable proteger a la parte débil. Así mismo, José Manuel Gual A. en su ponencia sobre Cláusulas Restrictivas de Responsabilidad del I Congreso Internacional de Derecho Privado en la Universidad Santo Tomás, insta a la necesidad en Colombia por un verdadero estatuto del consumidor. Finalmente, se puede intentar dar una respuesta a la pregunta que falta, ¿Es Unidroit un mecanismo eficaz para la Unificación del Derecho Privado?.
Como instituto refundado en el año 1940 sus producciones han sido proliferas y sus influencias en otras también lo ha sido, pero actualmente los movimientos que piden la protección a la parte débil de toda negociación hacen necesaria que se replantee en futuros principios contemplándola como expresa Jaime Arrubla en cita de Josserand ’hacer de la defensa del débil una de las constantes preocupaciones y su fin predilecto’[39], y además esperar que se adhieran al Instituto más países que contribuyan a su sostenimiento. En efecto, los Principios Unidroit son un buen ejercicio para la unificación, pero se plantean nuevos retos en cuanto implementarlas a nivel mundial, hablamos del auge de los Principios Europeos y nada impedirá que en un futuro próximo la Unión Europea logre un acuerdo de proyecto de código que sin duda influirá en los demás países.


5. CONCLUSION
 De acuerdo a lo anterior, no queda duda de la importancia que esta cumpliendo el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado a nivel mundial. Consideramos hacer énfasis en tres puntos cruciales: Primero, es necesario que los grupos de trabajo encargados de redactar los principios no dejen de lado los consumer transactions (derechos del consumidor). Dejando a cada país en particular crear sus propias leyes en materia del derecho del consumidor.
Esta separación o dicotomía artificiosa entre civil y comercial (en este caso referido a la no contemplación de un estatuto del consumidor en contratos comerciales), en Europa ha sido abandonada por países como Suiza[40] e Italiana[41], pero en Latinoamérica se ha tratado de olvidar por la legislación argentina[42] Conviene en efecto observar que un contrato civil y otro comercial internacional tienen como fin el lucro, por consiguiente quedan con coincidencias sustanciales que pudieron haber sido reguladas dentro de los Unidroit. De igual forma las profesiones liberales deberían desaparecer, todas las actividades buscan ganar dinero (lucro), nadie contrata para perder. El problema de los Unidroit consiste en ser creados por los comerciantes para los comerciantes.
De igual manera, es importante referirnos a la ley de modernización de las obligaciones del BGB[43] (código civil alemán), que introduce el derecho del consumidor dada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea, D. 1999/44/EG del 25 de mayo de 1999, denominada directiva de la compra de bienes de consumo; en este sentido es de relevancia destacar que en esa misma ley se tocan temas de la compraventa en general sin ser excluyente con los consumer transactions. La legislación de Alemania hace lo que los Principios Unidroit y la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías o más conocida como convención de Viena de 1980, omitieron al introducir el derecho del consumidor como parte integrante de un contrato. En segundo lugar, en la construcción de los principios, Latinoamérica debe aportar en mayor medida por medio de su utilización constante en los negocios internacionales (propiciando su evolución). No es suficiente que el Instituto (Unidroit) suba a su portal Web los principios si no hay una difusión seria de las almas Mater del conocimiento jurídico. Ahora bien, continuando la idea es importante observar que en este mismo sentido las altas cortes no han tenido una línea jurisprudencial considerable en torno a los Principios Unidroit. La Corte Constitucional solo cuenta con tres jurisprudencias que hablan sobre estos Principios o los enuncian: C-048-94, que aprueba el Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. C-276-06, relativo al Convenio a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil. C-155-07, referente a la ley de estabilidad jurídica de los inversionistas en Colombia. Otra alta Corte como la Suprema de Justicia en su relatoria no referencia ninguna jurisprudencia relativa al tema. Y finalmente, teniendo en cuenta la argumentación para responder la pregunta ¿Principios Unidroit; Principios Generales del Derecho ó Reglas (principios) del Derecho?, mantenemos la creencia de poder aplicar este conjunto de principios a la vida nacional y no solo adjudicar su competencia para temas internacionales.

RESUMEN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACIÓN UNIDROIT (PCCI)

  1. Nacen en el seno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), creado en 1926 bajo el auspicio de la Liga de las Naciones;
  2. Versión publicada 1994, aunque existe una versión revisada 2004
  3. Pretende la unificación de los términos contractuales internacionales, es un esfuerzo no a través de tratados supranacionales, incorporación de leyes modelo, sino a través de los actores, quienes se pueden adherir a los mismos.
  4. Las normas de derecho uniforme tienden a ser neutrales y flexibles en su contenido y aplicación. 
  5. Se pretenden erguir como resurgimiento de la Lex Mercatoria; y servir de guía en la actuación de jueces y tribunales.
  6. Son 120 principios, agrupados en 7 capítulos (disposiciones generales, formación, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento)
  7. Se redactan con ejemplos y opiniones no viculantes sino ilustradores, tal y como se redactan los restatements of contracts americanos, que pretenden sistematizar principios del common law;
  8. Se aplican en principio a contratos mercantiles e internacionales (el preámbulo prevee la aplicación a contratos nacionales cuando las partes lo pacten, y no se contradiga norma interna);
  9. Aunque es común para países que distinguen relaciones civiles y mercantiles, como para los que no las distinguen, se aclara que se pretende excluir operaciones de consumo (en los que puede existir una normativa interna que pretenda proteger a la parte débil de la relación);
  10. Disposiciones Generales: se fundan en una ideología liberal como reglas que gobiernan las transacciones privadas: a) libertad de contratación; b) libertad de forma y de prueba de la existencia del contrato; c) contrato es ley entre las partes (pacta sunt servanda); d) los principios no pueden oponerse a normas imperativas o de orden público; e) posibilidad de modificar aplicación de principios mientras lo contrario no se prohíba (Ej. Respecto a buena fe); f) la internacionalidad es guía de interpretación; así también lo es su intención de uniformizar; g)  buena fe y lealtad negocial; h) principio de primacía de usos y practicas; h) principio de llegada para la validez de las notificaciones;

  1. Libertad de contratación:  Ampliamente formulada tiene límites: a) las reglas imperativas, nacionales o internacionales, que resulten aplicables (art.1.4), como por ejemplo las normas sobre control de cambios; b) el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial (art.1.7); c) por último, la limitación que suponen los usos internacionales y las prácticas establecidas por anterioridad con los contratantes (art.1.8). Existe, además, otra limitación a esa libertad de contratar que se encuentra en el capítulo 21. Concretamente nos referimos al artículo 2.15 PCCI, que, por un lado, amplia la libertad de las partes de celebrar el contrato a la fase negociadora, por tanto, reconociéndose que *cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo+, y, por otro lado, restringe esa libertad al *castigar+ a la parte que ha actuado de mala fe.  Una última limitación que aparece expresamente en los Principios está en el comentario al artículo 1.1 PCCI. Se trata de aquellos sectores económicos donde no existe competencia. Si como se indica la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad, es lógico que esa libertad quede limitada en aquellos sectores donde no existe competencia o está fuertemente limitada por el Estado.

  1. libertad de forma y de prueba: libertad de forma como el de prueba pueden ser excluidos o modificados por las propias partes contratantes;

  1. El principio *pacta sunt servanda:  Es casi absoluto, salvo reglas cuyo objetivo es lograr un justo equilibrio entre las partes contratantes: Ejemplos de ello son los artículos 2.20 (Estipulaciones sorpresivas), artículo 3.10 (Excesiva desproporción), artículo 4.6 (Interpretación contra proferentem), el capítulo 6º, sección 2ª (Excesiva onerosidad ("HARDSHIP") y el artículo 7.1.7 PCCI (Fuerza mayor) (force majeure).

  1. primacía de las reglas imperativas: principio que restringe la libertad de las partes contratantes, quienes no podrán convenir de forma contraria a las normas imperativas (ius cogens) del derecho nacional que resulte aplicable. A estos efectos se indican como ejemplos las normas que regulan el cambio de divisas, las licencias de exportación e importación y las normas relativas a prácticas restrictivas del comercio o la competencia;

  1. principio de la naturaleza dispositiva de los Principios: Principios gobiernan un determinado contrato, como se ha señalado, en la medida en que las partes hayan acordado someterlo a los mismos.

  1. principios de internacionalidad y uniformidad:

  1. principio de buena fe y lealtad negocial

  1. principio de primacía de los usos y las prácticas: aparte de servir de índice para la interpretación de lo aclarado o actuado por las partes (artículo 4.3 PCCI), consistente en obligar a los contratantes, aunque la causa obligacional sea cualitativamente diferente: porque así lo han acordado, porque se crea una expectativa derivada de comportamientos anteriores y finalmente porque la eficacia del uso descansa en el Derecho mismo, es decir, se establece una presunción legal. En cualquier caso, los usos y las prácticas entran a formar parte del contenido del contrato durante el proceso de formación del mismo

  1. Principio de racionalidad de los usos: impide expresamente la aplicación del uso internacional cuando éste no es razonable.

  1. principio de llegada  El principio de llegada reconocido por los Principios de UNIDROIT como determinante del momento clave por el cual cualquier comunicación es efectiva.








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- Ley Ley 32 de 1992 (Por medio de la cual se aprueba el ESTATUTO ORGANICO DEL INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO) Ley 518 de 1999 (adopción de la Convención de Viena de 1980) –
Jurisprudencia
Sentencia C- 048 – 94, Corte Constitucional
Sentencia C- 083 – 95, Corte Constitucional
Sentencia C- 224 - 94, Corte Constitucional

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