Palabras
claves: Internacionalidad,
Principios Internacionales, Unidroit, globalización, Lex Mercatoria y
comercio.
INDICE
Sumario: Introducción.
1. Contexto histórico de los
Unidroit.
1.1. Época romana.
1.1.1. Pensadores.
1.1.2. Ordenamiento General y
Comercial.
1.1.3. Organización Política.
1.1.4. Esquema de la época.
1.2. Edad Media.
1.2.1. Pensadores.
1.2.2. Ordenamiento General y
Comercial.
1.2.3. Esquema de la época.
1.3. Época Moderna.
1.3.1. Pensadores.
1.3.2.
Ordenamiento general y comercial.
1.3.3. Ius
positivismo.
1.3.4.
Esquema de la época.
1.4. Época
post-moderna.
1.4.1.
Tercera vía.
1.4.2. Ordenamiento General y
Comercial
1.4.3
Esquema de la época.
2.
Principios Unidroit, aspectos generales.
2.1. Trabajos representativos
del Instituto.
2.2.
Naturaleza de los Unidroit.
2.3. Estructura
de los principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de
2004.
3. Relación
de los Unidroit, su conexión con el Derecho Nacional e Internacional.
3.1
Unidroit, su relación con el Derecho Internacional
3.1.1.
Incoterms – Principios Unidroit.
3.1.2.
Cnudmi – Principios Unidroit.
3.1.3.
Principios Europeos - Principios Unidroit.
3.1.4 Convención de Viena de 1980
– Principios Unidroit.
3.2
Unidroit, su relación con el Derecho Nacional.
4. Los Unidroit como
principios o como reglas de derecho.
5. Conclusión.
6.
RESUMEN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACIÓN UNIDROIT (PCCI)
INTRODUCCION
Son las necesidades de la Edad Media las que originan un
movimiento para su tiempo, llevado por los burgueses y consolidado en la Lex
Mercatoria (leyes comerciales para comerciantes). Nunca habrán llegado a
imaginar esta clase social que sus planteamientos comerciales, hayan impulsado
integraciones económicas y en nuestro campo la internacionalización del derecho
y la estandarización de los contratos, creando un nuevo orden contractual que
influye sobre los derechos internos, comúnmente llamada Nueva Lex Mercatoria.
Garrigues y
Díaz-Canabate, Joaquín en su libro escriben de forma similar, ‘En la
Edad Media, la disgregación del poder político
subsiguiente a la caída del Imperio Romano de Occidente, favoreció la creación
de usos mercantiles uniformes entre los comerciantes de diversos países…..[1]’
Es justamente como Nueva Lex Mercatoria que se habla del
Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado, denominados
Unidroit y entre, sus estudios no el único, encontramos los Principios Unidroit
sobre los Contratos Comerciales Internacionales, al cual haremos más
referencia.
En el estudio que llevaremos a cabo nos plantearemos dos
preguntas, ¿Es Unidroit un mecanismo eficaz para la Unificación del Derecho
Privado? Y ¿Son realmente los Unidroit principios de derecho privado o reglas
de derecho?
1.
Contexto Histórico de los Unidroit
Así mismo, como todo tiene un inicio o se conoce parte de
su posible creación, en los Unidroit sucede lo mismo. Cada época lleva consigo
una línea de pensamiento y al ser este un trabajo preparatorio, empezaremos a
elaborar una tarea de arqueología jurídica desde Roma hasta llegar a la
realidad jurídica de nuestros días y los fundamentos doctrinales de la creación
del Instituto Para la Unificación del Derecho Privado
1.1
Época romana
1.1.1
Pensadores
Entre
los pensadores más ilustres de la época encontramos a Marco Tulio Cicerón
(entre 106 - 43 a. C) y Lucio Anneo Séneca (3 a. C. - 65 d. C).
Cicerón, uno de los grandes pensadores, perteneciente a
la segunda clase de la población romana: los Caballeros, después de los
senadores. Y como era costumbre de los emperadores dignificar esta clase
Cicerón no fue la excepción aunque ya había llegado al senado, prerrogativas
que le generaron ser pretor en 66, cónsul en 63 y luego gobernador de
Macedonia.
Entre sus aportes gracias a ser un prestigioso abogado,
orador y político le debemos la introducción de la buena fe[2],
nadie sabe exactamente el verdadero origen, pero si conocemos que seria
utilizada en Francia por René Demogue para su deber de cooperación en los
contratos que se remite al principio de la buena fe en el siglo XIX y en
segundo lugar, la lesión enorme[3] de
los contratos, en esta su antecedente más remoto lo visualizamos en Mesopotamia
(sumerios y semitas) en el año 2360 a. C los llamados ‘textos de reforma’ del
rey sumerio Urukagina, donde se configuro la lesión enorme y se decreto la
condonación de deudas.
Por ultimo, Séneca, filósofo y abogado que imprime un
toque político, vivió tiempo después de Cicerón. Sus estudios se encamina sobre
lo ético, moral y en algunos casos religioso. Se dedico a la abogacía, siendo
pretor nombrado por el emperador Claudio[4].
Al igual que Aristóteles insito a ser un hombre virtuoso
en su proceder privado o público, nada raro en su orientación ético, moral y
religiosa, es decir, insta a una obligación de proceder moralmente, al igual
que Ripert en Francia con su conocido libro ‘la regla moral dentro de las
obligaciones civiles’ (en francés, La règle morale dans les obligatións
civiles).
1.1.2
Ordenamiento general y comercial
En el ámbito comercial que es lo realmente importante en
cuanto origen del tráfico jurídico, que instaron las regulaciones
internacionales para los comerciantes encontramos:
El comercio marítimo desarrollado por Roma especialmente
con Cartago (fundada por los fenicios), y las colonias egipcias. En cuanto referencia
indirecta que hace el Digesto de Justiniano sobresale la lex Rhodia de iactu,
de la colonia fenicia de Rodas, esta institución hace referencia a la echazón,
consistente en a echa por la borda del barco la mercancía necesaria para
sufragar el peligro inminente de hundimiento, la parte (mercancía) que lograba
salvarse tenia que ser indemnizada a su propietario[5].
Los historiadores han podido encontrar cual era la utilidad que Roma tanto le
encontraba a las colonias de Egipto, teniendo en cuenta que era un territorio
desértico, esa provecho se baso en el comercio que podían sostener con la India
utilizando los vientos monzones de septiembre que acortaban el viaje a 40 días
saliendo del Mar Rojo, así podían traer pimienta que era apetecida en las clases
altas Romanas. En este orden de ideas, para continuar la importancia del
echazón, se han encontrado en el mar Mediterráneo naufragios o vasijas llenas
de pimienta, esta ultima que era arrojada para aligerar el peso del barco en
caso de posible peligro de naufragio.
Sin embargo, la sociedad primitiva en opinión de la
mayoría consideran que no consiguió un verdadero derecho mercantil autónomo (no
estatuto comercial); entre las razones se esgrime como base principal del
sistema, la tierra y no el comercio[6]. Este
último era de carácter servil, es decir, economía basada en la esclavitud; los
romanos no conocieron el comercio como actividad propia sino perteneciente a
los extranjeros[7].
Pero en concepto de
Ravassa escribe:
‘Se ha sostenido la opinión de que en Roma no
hubo Derecho Mercantil sino solo Derecho Civil y que el comercio, con sus
relaciones jurídicas, fueron objeto de regulación únicamente a través del
praetor peregrinus y dentro del campo del ius Pentium. Dicha afirmación no es
exacta en un doble sentido. Es que muchas veces se olvida que ‘derecho civil’
en Roma significa sencillamente: derecho de los ciudadanos romanos (frente al
ius gentium como derecho de los extranjeros o de las relaciones entre
ciudadanos romanos y extranjeros) y, en este sentido, se aplicaba a toda la
vida de los ciudadanos y a todas sus relaciones jurídicas privadas, ya fueran
estas de derecho civil (en su acepción actual) o de derecho mercantil. Muchas
instituciones jurídicas mercantiles fueron, como veremos, reguladas así, junto
con otras propiamente civiles. En suma, lo que hay en Roma es, por tanto, un
derecho privado unificado, muy semejante al que hoy encontramos en los países
angloamericanos; una coexistencia de materia civil y materia mercantil’[8].
En ultimas, lo que existía en el derecho romano así como
lo dice el mismo autor era un derecho unificado a semejanza de los países de
porte anglosajón (consuetudinariamente) e igualmente que suiza e Italia
(legislativamente).
A nivel general las normas mas emblemáticas de la época
se centran en las XII Tablas y el Corpus Ius Civile. La primera surge como
descontento de la clase plebeya hacia los patricios y la segunda como una forma
de recopilación que en el fondo cumplía una labor de ordenamiento a nivel
jurídico llevada a petición de Justiniano.
De igual forma, adelantando una forma de organización en
Roma dividida en arcaica, Preclásico, clásica y posclásica, referenciaremos los
aspectos contractuales, comerciales, etc. más importantes, de cada periodo:
Arcaico, características
más sobresalientes:
Presencia de solemnidad y formalismo
Religiosidad
Economía fundamentalmente agrícola
Figuras: vindex, nexum y sponsio
El actor era el ciudadano romano
Clásica,
características más sobresalientes:
Se
da un comercio internacional Actores:
Romanos
– peregrinos
FIDES
con un valor ético, va mas allá de la mera palabra empeñada
Post-clásica,
y sus más reconocidas características son: Rompimiento de las formalidades
Responsabilidades se limitan
a la valoración económica de la obligación No tipicidad
1.1.3 Organización política
En el contexto de Roma son
diferentes las formas de organización que se manejaban, todo depende de la
época que se analice.
Una
de las primeras formas de dividir las épocas romanas consiste en fraccionar su
historia en cuatro (4) periodos:
1. desde
su fundación en 753 a.C. hasta el año de 509 a.C. Llamada monarquía,
caracterizada por tener un rey (en latín rex), senado y unas asambleas
populares que daban publicidad a las leyes de este (rex).
2. del
509 a.C. hasta el 27 a.C. Llamada república y determinada por reemplazar al rey
por unas magistraturas (cónsules) de dos (2) personas, sigue existiendo el
senado y la asamblea pero con poder.
3. Con
la llegada de Augusto-Octaviano se da paso al principado.
4.
Al llegar el emperador Dioclesiano empieza
una nueva etapa designada Dominado y, se consideraba que el monarca era un
enviado de Dios en la tierra, la época en comento fue de estirpe católica[9]
La segunda forma de
clasificar la historia romana consiste en dividir el tiempo en arcaico,
preclásico, clásico y posclásico.
1.1.4 Esquema de la época
Pensadores
|
Cicerón y Séneca
|
|
|
|
|
|
Ordenamiento general y comercial
|
XII Tablas y Corpus Ius Civile
|
|
|
|
|
|
Organización política
|
Monarquía, República,
|
Principado
|
y
|
|
Dominado
|
|
|
|
|
|
|
Organización Territorial
|
Imperio
|
|
|
|
|
|
|
1.2 Edad Media
1.2.1 Pensadores
En
efecto el mayor pensador de la época se atribuye a Santo Tomás perteneciente a
la orden de los predicadores.
Santo Tomás, doctor de la iglesia al igual que San
Agustín, nace en el año de 1225 d.C. en el castillo de Rocaseca, Italia. Hijo
de Landolfo y Teodora, de familia feudal, emparentado con las más ilustres
dinastías de Europa. (Entrepueblos, 1988[10])
Dentro de su amplio trabajo se destaca el preludio de la
teoría de la causa del contrato (requisito de validez de todo negocio jurídico:
capacidad, consentimiento, objeto y CAUSA licita) y aportes doctrinales al
derecho francés llevados a cabo durante su estadía como profesor de la
universidad de París[11].
Actualmente,
el pensamiento tomista vuelve a tomar fuerza con Henry Capitant (padre del
neo-causalismo)
1.2.2 Ordenamiento
general y comercial
En sus inicios la caída del imperio deja un derecho
romano vulgarizado y en decadencia, los bárbaros empiezan a ocupar terrenos del
pueblo romano y a implementar sus prácticas rudimentarias, dando lugar al Sacro
Imperio Romano Germánico.
Se observa, como el florecimiento comercial de tiempos
precedentes sufre una parálisis durante los siglos V y IX. Quedando a nivel
general una estructura conformada por:
Iglesia católica: económico
Señor feudal: social Príncipes: político
Otra vez una persona autorizada en la materia como
Gerardo Ravassa, niega que los siglos V y IX se hable de una parálisis, en su
Titulo II, capítulo I Los mal llamados ‘años oscuros’, escribe: ‘Nada más
contrario a la realidad, El referido espacio
de tiempo es rico en acontecimientos de señalada importancia, pletórico de
dinamismo creador, abundante en personajes trascendentales para la
historiografía. Lo que ocurre aparentemente, y ello puede ser el motivo del
error, es que resulta muy difícil delimitar el momento preciso de transición de
una
época
histórica a otra….[12])’
Es
en la mitad de la edad media donde se tiene la idea de una cristiandad global
organizada, quedando las personas, sujetas a dos poderes, el temporal
encabezado por el emperador y el espiritual por el Papa15. La
estructura político-social después del siglo X cambia, con el auge de la clase
burguesa que inicia una nueva etapa titula el mercantilismo, época en la cual
surge el concepto de Lex Mercatoria[13]).
Esta
clase burguesa (corporaciones de comerciantes, aunque en la antigüedad ya
existieron las corporaciones Ej. artesanos) creada para si, un régimen jurídico
beneficioso a sus intereses, al margen de las leyes civiles nacionales,
acumulando una serie de costumbres propias y su vinculación resultaba de la
inscripción en el Liber mercatorum y por consiguiente la calidad de comerciante[14]).
1.2.3 Esquema de la época
Pensadores
|
Santo Tomás
|
|
|
Ordenamiento general y comercial
|
Lex Mercatoria
|
|
|
Organización política
|
Feudos
|
|
|
Organización Territorial
|
Ciudades-Estado
|
|
|
1.3 Época Moderna
1.3.1 Pensadores
La
época moderna esta marcada por crisis económicas y divergencia en estilos, de
los modelos económicos. Es preciso utilizar la división que el doctor Ricardo
Durán expone en su libro Project Finance y emisión de Títulos:
Primer periodo, desde finales del siglo XIX hasta la
primera crisis en el periodo de entreguerras, en los años treinta (30). Esta
marcado por el inicio del abuso de la teoría del liberalismo económico de Adam
Smith y la mano invisible que existen en los mercados (el mercado reasigna los
factores de producción[15]).
Esta utilización del liberalismo al extremo produce sus consecuencias el 24 de
octubre de 1929 con la recesión en los Estados Unidos y con un efecto domino,
produce unas graves consecuencias en distintas economías[16].
Se hizo necesario una nueva forma de pensar que daría
lugar a un segundo periodo comprendido desde la crisis de los 30 hasta los años
70, con una nueva problemática (ej. devaluación del dólar). El artífice de este
nuevo modelo económico se llamo John M. Keynes[17].
Es pertinente destacar que se pasa de un liberalismo
económico a un Estado benefactor o fondista. La disyuntiva de esta teoría
consistía en intervenir o vivir con la depresión. Disyuntiva que recala en el
presidente de turno (F.D. Roosevelt) que produce un paquete normativo conocido
como el ‘New Deal’.
Finalmente, el tercer periodo, no será explicado en este
aparte por motivos metodológicos. El tercer periodo referenciado por Ricardo
Durán comienza desde la los años setenta hasta nuestros días, pero consideramos
que esta franja de años corresponde a lo que alguna parte de la doctrina conoce
como post-modernidad.
1.3.2 Ordenamiento
general y comercial
Visto lo anterior, la etapa de la modernidad concerniente
al comercio y sus regulaciones están supeditadas al modelo económico del
liberalismo y Estado benefactor. Sin lugar a dudas, la codificación más importante
con la que inicia la modernidad son los avances de Napoleón y su código civil
en 1805 y de comercio en 1807, pasando la Lex Mercatoria a una etapa de
nacionalización. Desde ese momento empiezan a aparecer en distintos países
regulaciones comerciales.
En este orden de ideas, el incremento de las
transacciones y a su vez reguladas por normas anacionales es vista por los
Estados como serias amenazas a su soberanía legislativa, y en concepto de
Boaventura de Sousa las costumbres utilizadas en la lex mercatoria que en un
principio eran estándares para todos se diversificaron, con consecuencias
impredecibles. Los Estados optan por configurar sus propios Derechos
Internacionales Privados que en algunos casos pudieron ser contradictorios unos
con otros, creando como regla escoger el ordenamiento más beneficioso para las
partes, como se vera mas adelante. ¿Qué sucede si la elección del ordenamiento
español es modificada y se vuelve más gravosa para las partes?
Los Estados prefirieron ante los problemas que conllevaba
la elección de ordenamientos clásicos para regular sus transacciones, organizar
la serie de reglas y principios internacionales reconocidos por los países
individualmente, los tribunales de arbitramento, etc, conocida en esta
instancia como nueva Lex Mercatoria.
De acuerdo a lo anterior, el tráfico jurídico y las
relaciones políticas entre los países se incrementan; concientes los gobiernos
de la realidad buscan alianzas comerciales y políticas en pro del bienestar de
sus habitantes, motivo por el cual se crea la Sociedad de Naciones y el
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado que va a ser
motivo de estudio de este artículo, en 1926.
1.3.3 Ius positivismo
No hablar de H. Kelsen cuando se nombra el positivismo es
no prestar una buena definición de este. Escuela subsiguiente al dominio del
Ius naturalismo que pensaba ya no en la imposición de la norma por entidades
divinas sino por el hombre. Considera que se debe estudiar el fenómeno, lo
observable, reduciendo todo a la norma. Kelsen pensaba que la moral, ni la
justicia se necesitaban en el derecho, motivo por el cual llama a su libro
‘Teoría pura del derecho’. Entre sus creaciones más sobresalientes esta la
jerarquización de la norma según su carácter imperativo (pirámide de Kelsen).
Este doctrinante austriaco pensaba que la validez de una
norma (temporal, espacio, personal, material y formal) bien hecha se encontraba
supeditada a dos requisitos:
Expedida por una autoridad
competente Y el respectivo procedimiento
Normas
jurídicas de competencia
Norma
→ otra
norma → Así
sucesivamente
Autoridad mas procedimiento
Dice quien es la autoridad y
da el procedimiento
¿Quien
da este aspecto? ¿Quien
autoriza esta norma?
Para
no quedar indefinidamente, uno de sus primeros intentos por explicar la serie,
argumenta que la cadena termina con la ‘constitución primaria’, se pregunta,
¿quien dice que debemos cumplir esa constitución?, posteriormente vuelve a
afirmar que después de la primaria existe una norma fundamental, que no tiene
autoridad ni competencia. Con lo anterior se comprueba que el derecho si tiene
metafísica. (Norma fundamental solo puede ser interpretada con esta).
El
culto por la norma (interpretación exegética) que enseño el positivismo ha sido
olvidado en pro del reconocimiento doctrinal de Santo Tomás, aunque todavía en
países se sigue venerando a la norma en su sentido estricto como Colombia;
existen avances en algunas materias, V gr. Reconociendo por algunos sectores de
teoría de la imprevisión en materia civil.
Uno
de los mayores detonantes para olvidar en gran parte las enseñanzas de H.
Kelsen, constituye la actuación de Hitler y su nazismo. Durante el juicio del
Tribunal de Nuremberg uno de los mayores argumentos manejados por los
sindicados era la validez de la norma de su tiempo por haber sido promulgada
por una autoridad competente de su gobierno (Kelsen) y la obligatoriedad de
esta, por consiguiente no se le podría juzgar una actuación que era lícita en
ese momento.
1.3.4 Esquema de la época
Pensadores
|
Adam
Smith, Keynes y Hans Kelsen
|
|
|
Ordenamiento general y comercial
|
Códigos de
comercio y Códigos
Civil
|
|
y nueva Lex Mercatoria
|
|
|
Organización política
|
Democracia – comunismo
|
|
|
Organización Territorial
|
|
|
|
Escuela
|
Ius Positivismo
|
|
|
1.4 Época post-moderna
En
efecto, hablar de la post-modernidad es adentrarnos en debates en torno a su
existencia, que no corresponden debatir en estos momentos, solo se nombrara por
motivos de una mayor comprensión de hechos políticos, económicos, sociales y
jurídicos de un determinado tiempo.
Si
Kelsen inspira el positivismo lo mismo hace Arthur Kaufman con la escuela de la
tercera vía. Jurista que plantea un intermedio entre las tesis Ius naturalistas
e Ius positivistas, donde se tenga en cuenta la persona y las normas.
1.4.2 Ordenamiento General y Comercial
Es
en este preciso momento al cual buscábamos llegar, al igual que Oviedo Alban se
habla del resurgimiento de la lex mercatoria, llamada ahora como Nueva Lex
Mercatoria heredera del derecho mercantil internacional, capaz de competir con
las regulaciones nacionales. Es por estos motivos que tenemos las creaciones de
los Principios Unidroit, Convención de Viena de 1980, Principios Europeos, que
no se trataran aquí por ser expuestos en los capítulos siguientes.
1.4. 3 Esquema de la época
Pensadores
|
Fernando
|
Hinestrosa,
|
Arthur
|
|
Kaufman etc.
|
|
|
Ordenamiento general y comercial
|
PRINCIPIOS
|
UNIDROIT,
|
P.
|
|
Europeos, Convención
de Viena, etc.
|
|
(nueva Lex Mercatoria)
|
|
|
|
|
|
Organización política
|
Democracia
|
|
|
|
|
Organización territorial
|
Pierde fuerza el Estado nacional
|
|
creación
|
de
|
supranaciones:
|
CAN,
|
|
Unión Europea
|
|
|
Escuela
|
Tercera vía
|
|
|
|
|
|
|
|
2. Principios Unidroit, aspectos generales
La
Lex Mercatoria como se vio anteriormente, nace en el medioevo como un conjunto
de reglas de los comerciantes para poder hablar una lingua franca (lengua
común) en sus relaciones comerciales, que en la época moderna fue nacionalizado
por los ordenamientos y posteriormente dio inicio a la nueva Lex Mercatoria. Lo
mismo sucede en la actualidad, donde el tráfico jurídico a nivel internacional
crece de forma desproporcional, dejando rezagado el poder regulatorio a nivel
nacional de cada Estado (ordenamientos clásicos). Es larazón por la cual se
crea los Principios Unidroit, los Principios de Derecho Europeos, Convención de
las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercarías (Convención de Viena de 1980), UNCITRAL o CNUDMI (comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), FIDIC (Fedèration
Internationale des Ingènieurs-Conseils), términos INCOTERMS de la Cámara de
Comercio Internacional, entre otros. La tendencia a la unificación no pretende
mediar las leyes nacionales, por el contrario la practica muestra el
establecimiento de principios y soluciones que se adapten a los lineamientos
del comercio internacional.
El Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, es una organización independiente y especializada al igual que
la Organización Mundial del Comercio (OMC). Su creación data de 1926 bajo el
marco de la Sociedad de Naciones (más adelante se constituiría en Naciones
Unidas), y refundado el 15 de marzo de 1940, con sede en Roma, Italia.
Ahora bien, una de las mejores formas de comprender el
motivo de su creación, estructura y modo de pertenecer al instituto es
consultar su Estatuto Orgánico[19]
trascrito por la Ley 32 de 1992. En cuanto su creación el Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado tiene por objeto estudiar
los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o
entre grupos de
Estados…… (Art. 1).
Con respecto a su
organización se dividen en (Art. 4):
Asamblea General;
Presidente;
Consejo Directivo;
Comité Permanente;
Tribunal Administrativo y;
Secretaria
Asamblea General: compuesta por un representante de cada
gobierno participante, en este caso Colombia goza de este status. Otro punto
relevante al examinar la ubicación de sus sedes en Roma, Italia, los gobiernos
distintos a los de este país se harán representar por sus agentes diplomáticos
o sus delegados. Entre sus funciones encontramos que esta encargada de aprobar
las cuentas anuales de ingresos y gastos, y del presupuesto.
Presidente: Nombrado por el gobierno italiano (Art. 6
Inc. 2), como prerrogativa según entendemos por el lugar de sus sedes y la
contribución ordinaria básica aportada por ese gobierno. El presidente llevara
la representación del Instituto.
Consejo Directivo: Compuesto por el presidente y de 16 a
21 miembros nombrados por la Asamblea General. Entre sus funciones consiste en
adelantar los estudios que lleguen a su despacho y preparar las reglas
relativas a la administración, funcionamiento interno y al estatuto de personal
del Instituto.
Comité
Permanente: Compuesto por el presidente y cinco miembros nombrados por el
Consejo Directivo entre sus mismo integrantes (Art. 7 Inc. 1).
Tribunal Administrativo: con dos tipos de competencias.
La primera para resolver sobre controversias entre el Instituto y sus
funcionarios o empleados y la segunda para discusiones entre el Instituto y
terceros, esta segunda serán sometidas a este Tribunal a condición que tal
competencia sea reconocidas por las partes de forma escrita (esta ultima asemeja
un Tribunal de Arbitramento). En nuestro parecer en las dos formas previstas
dudo de la imparcialidad característica de estos tribunales al tener que fallar
aspectos de su propia índole.
Secretaria: comprende un Secretario General del Instituto
que en derecho lo será igualmente de la Asamblea General y además constara por
dos Secretarios Generales adjuntos con la importancia de tener distinta
nacionalidad.
Atendiendo por ultimo al Estatuto Orgánico para encontrar
la forma de pertenecer al Instituto consultamos el Art. 20 que enuncia, ‘todo
Gobierno que tiene la intención de adherir al presente Estatuto notificará por
escrito su adhesión al Gobierno italiano.’ (Subrayado fuera del
original). Resulta interesante observar que el artículo no nombra al presidente,
ni la Asamblea General sino al gobierno italiano dando al parecer su tácita
inclusión en este.
De lo anterior se deduce, que es abierto para todo los
Estado que acojan sus Estatutos, Colombia lo adopta en 1992 mediante la ley 32
del mismo año, que enunciaba:
‘por medio de la cual se aprueba el
"Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado", hecho en Roma el 15 de marzo de 1940.
ARTICULO 1o
El Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado tiene por objeto estudiar los medios de
armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de
Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados
de una legislación de derecho privado uniforme.’
Teniendo en cuenta que esta ley es aprobatoria de un
tratado internacional, la Corte Constitucional por mandatos del artículo 241
Inc. 10 de la Constitución, deberá someterla a un control automático de
constitucionalidad, que en el caso se llevo con la sentencia C-048-94.
La Corte Constitucional al revisar su constitucionalidad
revisa su procedimiento formal y material en consonancia con la Constitución.
En cuanta formalidad las reglas del procedimiento legislativo cumplen los
trámites exigidos según comprobación del expediente
enviado por el Secretario General del Senado de la República pero referidos a
su procedimiento de negociación internacional existe una ausencia de prueba
para verificar su validez. El problema lo resuelve el Ministerio Público en su
concepto emitido el cual es acogido por la Corte, al argumentar la ausencia de
prueba que permita la validez del procedimiento y la competencia de los órganos
estatales que tuvieron a su cargo la negociación y adopción del instrumento
público internacional del caso bajo examen nos remitiremos al artículo 8º. De
la Convención de Viena.
Art. 8º. ‘CONFIRMACION ULTERIOR DE UN ACTO EJECUTADO
SIN AUTORIZACION. Un acto relativo a la celebración de un tratado
ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7º, no pueda considerarse
autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos
jurídicos, a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.’
En este caso el Estado es la encargada de pasarla a
consideración del Congreso para su ulterior ratificación (confirmación tácita
del Estado, exigida en el artículo).
A su turno, la segunda parte del análisis de la Corte
Constitucional correspondiente a su constitucionalidad material que es
igualmente avalada. Dentro de los argumentos esgrimidos uno de los más
importantes hace referencia al ajuste del tratado a la filosofía de la
Constitución en materia de integración.
C. Constitucional
‘la internacionalización y la integración
propuesta en la Constitución Política de 1991, como una carga del Estado (artículos
226 y 227), determinan igualmente la constitucionalidad del Estatuto Orgánico
del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.’
Finalmente, los tribunales arbítrales (especialmente la
Cámara de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional) y ordenamientos
jurídicos nacionales están tomando la costumbre de interpretar cláusulas de un
contrato nacional e internacional conforme a los principios uniformes de los
Unidroit, aplicándolos con exclusión a cualquiera otra legislación de carácter
nacional, a excepción de las normas nacionales de carácter imperativa que se
tengan que aplicar a un contrato, ejemplo, los casos expuestos por Jorge Oviedo
Alban en su artículo: Laudo arbitral CCI 8502 de noviembre de 1996, Laudo
arbitral CCI 9333 DE 1998, Laudo arbitral CCI 9474 de 1999, entre otros.
2.1 trabajos
representativos del Instituto
Desde
su reconstrucción en 1940 ha sido arduo el trabajo, llegando aprobar varias
convenciones, entre las que encontramos:
Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales
Internacionales de 1994 y 2004 (el más importante y del que mayor es objeto de
estudio en los artículos de revistas jurídicas).
Convención de UNIDROIT (Ottawa) de 1988 sobre
Arrendamiento Financiero Internacional. Leasing Internacional
Convención de UNIDROIT (Ottawa) de 1988 sobre Factoring
Internacional Convención de UNIDROIT (Roma) de 1995 sobre los Bienes Culturales
robados
o exportados ilícitamente, entre otros
Es importante recalcar a Gerardo Ravassa y la Corte
Constitucional: ‘sobre la base de los convenios anteriores han surgido otros
tratados y convenciones de otros organismos especializados’, este tema será
analizado mas adelante.
2.2 Naturaleza
jurídica de los Unidroit
Ahora bien, para entender la naturaleza será necesario
transcribir el preámbulo de los Principios Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales de 2004:
Preámbulo
(Propósitos de los principios)
Estos
principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales.
Estos
principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato
se rija por ellos.
Estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan
acordado que su contrato se rija por los principios generales del derecho, la
‘Lex Mercatoria’ o expresiones semejantes.
Estos
principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho
aplicable al contrato.
Estos
principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos
internacionales de derecho uniforme.
Estos
principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho
nacional.
Estos
principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e
internacionales.
Son muchos los juristas que opinan que los principios
Unidroit corresponden a la clasificación internacional de Soft Law (derecho
suave), entre ellos encontramos a Yoselyn Bermúdez[20]
(2002). Para entender esta categoría será necesario crear una pirámide al
estilo Keynesiano pero a nivel internacional.
1. IUS
COGENS
2. CARTA
ONU
3. TRATADO
Y CUSTUMBRE
4. ACTOS
UNILATERALES
5. FUENTES
AUXILIARES
6. SOFT
LAW
Ej. Soft Law,
Resoluciones de la Asamblea de la ONU
Es considerada esta posición por una gran porción
doctrinal, a raíz de lo escrito en el segundo párrafo, de donde se deduce que
los Unidroit son recomendaciones que solo serán imperativas en la medida que
sean acogidas por las partes. En efecto, esto nos lleva a reconocer que uno de
los principios internacionales más reconocido es el de la autonomía de la
voluntad[21] igualmente
apreciada en el ordenamiento nacional bajo el supuesto de la función, límite y
cargas de la autonomía privada[22].
Ahora bien, este principio internacional de la autonomía
de las partes fue inusual antes de la reserva de Gran Bretaña a los textos de la
’Ley Uniforme Sobre la Venta Internacional de Objetos Mobiliarios Corporales’ y
la ’Ley Uniforme Sobre la Formación de los Contratos de Venta Internacional de
Objetos Muebles
Corporales’, debatida en la conferencia internacional de
La Haya de 1964, dicha reserva consistió en la aplicabilidad a los contratos en
que sus partes la hayan escogido como rectora de su negocio jurídico.
Buscando una mayor comprensión del lector, hay que
advertir la no confusión de los principios internacionales y la internacionalidad
del contrato. Donde esta internacionalidad del contrato, corresponde a los
parámetros que buscan dilucidar el régimen jurídico aplicable al contrato
(ordenamiento nacional o normas del derecho mercantil internacional). Son
criterios para determinarla el traslado del bien o servicio de un país a otro,
el lugar de ejecución de las obligaciones y una de las más importantes y
conocidas el domicilio o lugar del establecimiento comercial de las partes[23].
Siguiendo la idea del preámbulo de los principios, el
Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma
1980, prevé en el artículo 4: ‘LEY APLICABLE A FALTA DE ELECCION, En la
medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida
conforme a las disposiciones del articulo 3ro, el contrato se regirá por la ley
del país con que se presente los vínculos más estrechos……’
De igual manera la Convención Interamericana sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, suscrita en México, el 17 de
marzo de 1994 en su articulo 7: ‘El contrato se rige por el derecho elegido
por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser
expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma
evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales,
consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del
contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las
partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.’
A su turno otros sectores los consideran como una nueva
lingua franca, entre uno de los más prominentes defensores de esta posición
esta Fernando Hinestrosa, por considerarlo una forma que nos permite situarnos
en el ámbito universal.
Finalmente, la que más convence para definir esta serie
de principios es considerarla como una nueva Lex Mercatoria. Se deduce de lo
que expresamente enuncia el tercer párrafo del preámbulo.
2.3
Estructura de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales
Internacionales de 2004
Compuesto
por: Preámbulo
Capitulo 1 - Disposiciones generales
Capitulo 2 – Formación y
apoderamiento de representantes Capitulo 3 – Validez
Capitulo 4 – Interpretación
Capitulo 5 – Contenido y estipulación a favor
de terceros
Capitulo
6 – Cumplimiento, con una subsección de la cláusula Hardship (excesiva
onerosidad)
Capitulo 7 – Incumplimiento
Capitulo 8 -
Compensación
Capitulo
9 – Cesión de créditos, transferencia de obligaciones y cesión de contratos
Capitulo 10 – Prescripción
3. Relación de los
Unidroit, su conexión con el derecho nacional e Internacional
3.1 Unidroit, su
conexión con el Derecho Internacional
Es entonces relevante una labor de derecho comparado en
la actual globalización entre los Unidroit y el resto de trabajos que buscan
una lengua común. Solo nos referiremos a las importantes y dejando de lado
tratados como la Convenio relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos
de Equipo Móvil, conocido como Convención del Cabo, que nacen de las
iniciativas de Unidroit[24],
entre otras.
En
este sentido Boaventura de Sousa Santos, al examinar las diferentes familias de
culturas jurídicas y lazos de parentesco, comenta
‘Hoy
- en un período de tan intensa transnacionalización jurídica - la empresa de la comparación jurídica es más
relevante y urgente que nunca y la riqueza de conocimiento acumulada por los
comparatistas a través del siglo no puede ser desdeñada. Por el contrario, una
vez criticada y pulida en las líneas que he indicado, se mantiene como una
fuente invaluable de información en algunas áreas‘. 3.1.1
INCOTERMS – Principios Unidroit En el ámbito internacional es común utilizar
los términos INCOTERMS (modalidades de entrega en la venta internacional) de la
Cámara de Comercio Internacional y los Principios Unidroit para los Contratos
Comerciales del 2004. Los INCOTERMS de 1990 apoyado por la UNCITRAL regulan la
modalidad de entrega, transferencia de riesgos de la mercancía, reparto de los
costes de la operación y la responsabilidad y costes de los trámites y
documentos necesarios en fronteras. Se estructuran en TERMINOS E, F, C y D. Por
ejemplo, los F el vendedor entrega la mercancía a un medio de transporte
escogido y contratado por el transportador, quedando de tres formas: franco
transportista (FCA), franco al costado del buque (FAS) y franco a bordo (FOB).
Estas dos modalidades de actuación a nivel internacional, son perfectamente
compatibles, V gr. Puede acontecer que dos personas de diferentes
nacionalidades estén negociando la venta de un lote de sofás y acuerden regirse
por los principios, pero el vendedor se comprometa a dejar la mercancía en el
buque (FOB)
3.1.2 CNUDMI
[25]
– Principios Unidroit
Es la comisión
[26]
de las Naciones Unidas, encargada centralmente del ámbito del derecho mercantil
internacional. Busca fomentar la armonización y la unificación progresiva del
derecho mercantil internacional.
Fundada en 1966 bajo la resolución 2205 de la Asamblea General, a iniciativa de
Hungría. Constituye un órgano jurídico de estructura universal. La UNCITRAL
opera a través de unos grupos de trabajo:
·
Proyectos
de infraestructura con financiación privada
·
Arbitraje
y conciliación internacional
·
Derecho
del transporte
Igualmente en su página Web se
referencian sus textos y la situación en la que se encuentran en el mismo
sentido como anteriormente comente los trabajos del Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado:
- Arbitraje
y conciliación comercial internacionales
- Compraventa
internacional de mercancías; donde se incluye la Convención de Viena de
1980 (se examinara posteriormente en el artículo), convención sobre
prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías de
1974, normas uniformes sobre cláusulas contractuales por la que se
establece una suma convenida en razón de la falta de cumplimiento y por
último la guía jurídica de la UNCITRAL sobre operaciones de Comercio
Compensatorio Internacional
- Garantías
reales
- Insolvencia
- Pagos
internacionales
- Transporte
internacional de mercancías
- Comercio
electrónico
- Contratación
pública y desarrollo de la infraestructura
Continuando la UNCITRAL ha
apoyado una serie de trabajos que enunciare subsiguientemente en orden
cronológico:
- 1962
- Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
- 1974
- Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
- 1983
- Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
- 1990
- Incoterms
- 1993
- Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios (UCP500)
- 1993
- Reglas uniformes de fianzas contractuales (URCB)
- 1998
- Prácticas internacionales en materia de cartas de crédito contingentes
(ISP98)
- 2000
- Incoterms
En
nuestro concepto el problema de la UNCITRAL es ser una institución política y
no jurídica, presentándose la hipótesis de un país poderoso que llegare a
necesitar en un determinado momento una clase de contrato con un tipo de
características, podría presionar a la UNCITRAL de la ONU, en este caso los
Estados Unidos.
En este mismo sentido Boaventura
de Sousa[27]
‘En la periferia del sistema mundial,
la erosión de la soberanía nacional es, en la mayoría de los casos y de manera
más o menos directa, la imposición de los países centrales o de las
instituciones financieras internacionales que aquellos controlan, como el Banco
Mundial o el FMI, bajo la forma de políticas de estabilización, deuda externa o
ajuste estructural’. En
nuestro concepto el párrafo escrito por Boaventura es una enunciación taxativa
de alguna de las instituciones internacionales que buscan una estabilización,
armonización, etc. y en este sentido cabe la posibilidad de valorar la
participación de la ONU.
Gerardo Ravassa en su libro enuncia
que estos Principios Unidroit han sido inspiración y modelos de otras
instituciones, llegando a ser aprobadas en Convenciones internacionales como el
caso de los la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de
Mercancías[28] de la UNCITRAL que será comentada más adelante por motivos de
entendimiento académico. A su vez esta ha inspirado leyes, en este caso la ley
1116 de 2006 (ley de insolvencia) que introdujeron las reglas de la Ley Modelo
de la CNUDMI en materia de insolvencia transfronteriza.
3.1.3 Principios Europeos – Principios
Unidroit El profesor Vladimir Monsalve C. explica que los Principios Europeos y
Unidroit son proyectos de lo conocido comúnmente como la Nueva Lex Mercatoria.
Son disposiciones especiales, en cuanta aplicación y jurisdicción. La principal
característica de los Principios Europeos consiste en ser solo iniciativas que
no tienen fuerza coercitiva, ejemplo, la comisión del danés Ole Lando creada en
1980, que elaboro los principios de derecho europeo de los contratos entre
otras que todavía no han entregado resultados, por el contrario de los
Unidroit. Cronológicamente los Unidroit son más antiguos y representan las
intenciones integracionistas que tenia la débil Sociedad de Naciones. Son los
avances de Europa (área de libre comercio, unión aduanera, mercado común,
comunidad económica y social y unión económica, social y política; la
integración jurídica permitiría una mayor facilidad en la realización de los
mercados interiores) la que impulsa a buscar esa tradición jurídica en común
que era notoria en el siglo XVIII, cuya base era el derecho romano y canónico;
fueron los glosadores los que impulsaron una unidad intelectual en toda Europa.
En nuestro parecer los Principios de Derecho Europeos de los Contratos poseen
semejanzas considerables con respecto al Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado en cuanto la parte sustancial de los Principios
Unidroit para los Contratos Comerciales, como ejemplo enunciamos las cláusulas
Hardship (cláusula de excesiva onerosidad) comentadas anteriormente.
Principios Europeos, Art. 6:111
‘cambio de circunstancias’ las partes deben cumplir con sus obligaciones,
aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento de los
costos de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación
que se recibe. Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una
adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del
contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las
circunstancias, siempre que: dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en
un momento posterior a la conclusión del contrato. En términos razonables, en
el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse
en consideración el cambio acaecido. A la parte afectada, en virtud del
contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de
circunstancias. Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al
respecto, el juez o tribunal podrá: poner fin al contrato en los términos y
fecha que considere adecuado. O adaptarlo, de manera que las perdidas y
ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las
partes de forma equitativa y justa. En cualquiera de los casos, el juez o
tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha
negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que
sufrió dicha negativa o dicha ruptura. En el mismo sentido pero de forma
corta los principios Unidroit para la los contratos comerciales enuncia en su
Art. 6.2.2 ‘definición de la excesiva onerosidad’ Hay ‘excesiva onerosidad’
(Hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental
por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación
a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la
prestación que una parte recibe ha disminuido, y: dichos eventos acontecen o
llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del
contrato; los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la
parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; los eventos
escapan al control de la parte en desventaja; y el riesgo de tales eventos no
fue asumido por la parte en desventaja. Y en el Art. 6.2.3 complementa con
los efectos de la excesiva onerosidad que corresponderían al numeral tercero del
artículo 6:111 de los Principios Europeos.
En los mismos términos los Principios
Europeos del Contrato y Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales
Internacionales de 2004 regulan temas de validez, responsabilidad, etc., y la
Convención de Viena de 1980 no lo hacen, solo se refiere a la formación del
contrato y las obligaciones que acarrea.
El maestro francés Christian
Larroumet, ejemplifica la cuestión de la unificación del derecho en Europa con
el caso de Canadá y sus sectores territoriales franceses e ingleses, pero al
igual que el doctor Jean Du Bois de Gaudusson[29]
me adhiero en la
creencia de considerar los casos Europeo y canadiense muy parecidos a primera
vista, pero en el fondo el problema del desarrollo jurídico, social, político
etc., de los países europeos de forma divergente es tan complejo que el caso
canadiense no serviría de nada.
Jean Du Bois considera posible que
los estudios de los Principios Europeos terminen en una iniciativa seria de
unificación total, aunque consideramos que se contradice con su ponencia en la
Universidad Santo Tomás en el marco del Coloquio de Derecho Público, donde al
hablar del mimetismo jurídico[30]
considera que el
derecho francés es el mejor del mundo, de exportación y modelo hasta para los
mismos países del continente llegando a un patriotismo aforado por su
ordenamiento. De igual manera argumenta que el BGB (código civil alemán) es
influenciado por el código civil francés y en materia de derechos fundamentales
están en igual de condiciones con respecto a su evolución dogmática. En efecto,
los anteriores planteamientos nos llevan a formular dos preguntas. ¿Podría un
francés con un patriotismo aforado, aceptar un ordenamiento superior en una
determinada cláusula que es de eminente corte alemana?, ¿Que sucede si el
derecho francés desaparece y era modelo de otros ordenamientos?
3.1.4 Convención de Viena de 1980 –
Principios Unidroit
En este orden de ideas, retomando lo
expuesto por el maestro Ravassa al afirmar que de los estudios del Instituto
para la unificación del Derecho Privado han inspirado otra serie de tratados y
convenciones internacionales, surge a modo de ejemplo, la Convención de Viena
para la Compraventa Internacional de Mercancías de 1980 de las Naciones Unidas
y más específicamente del organismo CNUDMI perteneciente a esta. Será esta una
de las razones por la cuales esta Convención de Viena decide excluir al igual
que los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales de
2004 un verdadero estatuto de protección al consumidor, y solo tener normas
aisladas que lo protegerían (cláusula Hardship, buena fe y lealtad negocial,
entre otras), punto lamentable de estos contratos.
Es pertinente explicar el origen de
la Convención de Viena de 1980 de la CNUDMI en relación a la influencia que
impartieron los Principios Unidroit, de esta manera no dejando suelta la idea
del anterior párrafo. Por lo tanto, utilizare la valiosa reseña historia de
Alejandro M. Garro[31]; El Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado en sus inicios encomendó a una series de
ilustres juristas la realización de un proyecto de ley uniforme de la
compraventa internacional, este grupo de distinguidos preparó un anteproyecto
basándose en los planteamientos del doctor Ernest Rabel[32] en el año de 1935 y expuestos a los miembros de la Sociedad
de Naciones. En el año de 1939 fue elaborado un segundo anteproyecto. A raíz de
la Segunda Guerra Mundial paralizo estos trabajos y como ya se explico
anteriormente el Instituto fue clausurado y reabierto años mas adelante. Sólo
se volvió a revivir estos anteproyectos por iniciativa del gobierno holandés
que convocó una conferencia internacional en La Haya para el año 1951, para
revisar su contenido. De igual manera, otra comisión especial compuesta por
juristas de diferentes nacionalidades realizaron nuevamente un nuevo
anteproyecto, cuya elaboración se culmino en el año de 1956, y expuesto a
diferentes países para que hicieran recomendaciones a esta elaboración. Con una
serie de recomendaciones ya planteadas los ilustres revisaron lo anteriormente
elaborado y concluyeron dos nuevos proyectos, que se examinarían en la
conferencia de La Haya en 1964. Los dos estudios finales del texto hacían
referencia uno a la ’ley Uniforme Sobre la Venta Internacional de Objetos
Muebles Corporales’ y la segunda alusiva a la ‘Ley Uniforme Sobre la Formación
de los Contratos de Venta Internacional de Objetos Muebles Corporales’. Es
entonces en la conferencia de La Haya que se debatieron, sin tener una mayor
aceptación, es en este momento histórico que muy pocos países la ratifican y
continuando lo comentado anteriormente Gran Bretaña hace una reserva que se
acepto con las implicaciones ya conocidas. En el año de 1966 con la Resolución
2205 de la Asamblea General, nace la CNUDMI, más conocida por sus siglas en
español como UNCITRAL. En gran medida esta organización decide la realización
de una ley uniforme sobre compraventa internacional.
UNCITRAL designa un grupo de
investigación y trabajo, encomendándole la misión de adecuar las dos propuestas
en la conferencia de La Haya de 1964 a los intereses de las diferentes familias
jurídicas del mundo. Un segundo grupo se constituye en el estudio sobre la
caducidad y prescripción sobre compraventas internacionales y posteriormente en
1974 se aprueba en Nueva York, con el título de ’Convención Sobre la
Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías[33]’. El primer grupo de trabajo
concluye en 1978 y ese mismo año por decisión unánime UNCITRAL aprueba el texto
y lo conviene para la aprobación en la Asamblea General de las Naciones Unidas
llevada a cabo en Viena en el año de 1980, dando lugar a la convención que
lleva su nombre. Con el recuento de la historia de la creación de esta
convención se deduce que en parte su espíritu viene de los estudios
preparatorios de los Unidroit y así se deduce de Ravassa en su afirmación
contenida en su libro. Siguiendo a Jorge Oviedo Alban la nueva Lex Mercatoria
como sinónimo del Derecho Mercantil Internacional (en sus palabras), posee dos
instrumentos jurídicos a nivel general: el hard law y soft law, este ultimo ya
analizado anteriormente. Su criterio de individualización consistirá en la
coercibilidad, nombrando al primer grupo a los tratados y convenciones
internacionales y en el segundo grupo que no poseen las características de una
ley y su fuerza vinculante proviene de la autonomía de la voluntad. Punto
extraño teniendo en cuenta que en Colombia tanto los Principios Unidroit (Ley
518 - 99) y la Convención de Viena de 1980 (Ley 32 - 92) han sido ratificadas
en el Congreso de la República por medio de su respectiva ley y las dos están
supeditadas a la autonomía de la voluntad para su aplicación, pero la
Convención de Viena a su vez sigue siendo más rígida, teniendo en cuenta que
para su aplicación necesita cumplir los requisitos de factor geográfico, factor
material y factor temporal que no se ven en los Principios Unidroit.
Verdaderamente un soft law seria los Principios Europeos.
Finalmente, la Convención de Viena de
1980 esta empezando a ser frecuentemente utilizada en el common law, según se
deduce de la exposición de Philip J. Williams bajo el marco del I Congreso
Internacional de Derecho Privado en la Universidad Santo Tomás, donde el
expositor considera que la consideration[34] del common law presenta problemas para su aplicabilidad en
transacciones internacionales, por lo cual se recomienda la Convención.
3.2 Unidroit, su relación con el
derecho nacional
La internacionalización del derecho y
la estandarización de los contratos no es un mito y más aun su influencia que
esta ejerciendo sobre los ordenamientos jurídicos clásicos, es por esta razón
que Joaquín Acosta en su trabajo ‘El nuevo orden contractual colombiano’,
titula un aparte como ‘La internacionalización del orden contractual: la influencia
del Derecho Internacional de Contratos sobre el Derecho Interno’, comenta: ‘La
evolución contemporánea de la teoría general del contrato se acerca a la visión
de los canonistas. ¿Cuáles son las razones de semejante evolución? Una de las
explicaciones más destacables radica en la influencia del Derecho Internacional
de Contratos sobre el Derecho Interno: primero los Principios Unidroit y
posteriormente los Principios del Derecho Europeo de Contratos han dado lugar
al establecimiento de un nuevo orden contractual’.
Cuando vimos la visión de Santo Tomás
de Aquino le endilgamos la teoría de la causa[35], es por esta razón que se habla de
la visión canonista en la evolución de los contratos contemporáneos. La teoría
de la causa esta siendo utilizada para interpretar los contratos y el derecho
internacional no es ajena a este renacimiento con H. Capitant. Continuando con
el autor la buena fe como principio, deber de coherencia, deber de lealtad,
deber de renegociar el contrato, deber de cooperación pueden ser naturalmente
aplicados al derecho colombiano.
4. Los Unidroit como principios o como
reglas de Derecho A propósito de la investigación ‘Unidroit, alternativa de
unificación’, planteamos una pregunta que subsiguientemente será resuelta
teniendo de presente la inclusión en el ordenamiento clásico del Estatuto
Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado,
¿Principios Unidroit; Principios Generales del Derecho ó Reglas (principios)
del Derecho? Expongo a continuación las razones por las cuales considero a los
Principios Unidroit como reglas de derecho y no principios generales del
derecho, tendientes a demostrar que los Unidroit se podrán utilizar para
relaciones jurídicas nacionales y no solo internacionales. Se comenta En primera
medida los Principios Generales del Derecho como escribe Monroy Cabra en cita
de H. Seller, ‘la función tradicional que se les atribuye a los principios en
la doctrina es la de principios orientadores del ordenamiento y así mismo, se
le otorga la función supletoria en defecto de la ley o costumbre (Art. 230
C.N)’. La misma Constitución en su articulado enuncia una serie de principios,
V. gr. Principio de la Supremacía de la Constitución (Art. 4), buena fe (Art.
83), igualdad ante la ley (Art. 13) entre otros.
En segunda medida para explicar las
reglas del derecho recurriremos a la jurisprudencia C-083-95 de la Corte
Constitucional que analiza la analogía como fuente de integración del derecho
(plenitud del orden jurídico), clasificándola en dos: la primera que no amerita
gran abstracción consistente en la analogía legis; solo cuando entramos en la
analogía Juris, en la cual, dice la Corte, que a partir de diversas
disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales (reglas, fuera
de texto) que las informan, y se aplican a casos no previstas de modo
expreso en una norma determinada, entramos a comprender el significado de la
regla.
Esta concepción de la regla,
encuentra la raíz en el mismo derecho romano con los jurisconsultos A. Labeòn y
Paulo[36]. Para el primero la regla desde
siempre se había considerado extraída del derecho vigente, del derecho positivo
y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma jurídica. Y
el segundo la regla será la proposición que expone brevemente el derecho
vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho
vigente. Y como dice sabino, es a modo de resumen, que, si falla en algo,
resulta inútil (Paul. 16 Plaut). En el concepto del derecho de H. L. A. Hart,
la concepción del derecho en últimas es la unión de diferentes tipos de normas
o reglas. Evitaremos caer en el error (igualmente aludidas por Hart) de pensar
el derecho solo como consistente en reglas, sino está compuesto principalmente
de ellas; Es común definir el derecho como el conjunto de reglas que rigen a la
sociedad. Primarias, prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo
quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen
fuerza compulsiva y sirven de base para la crítica o el elogio por la
conformidad o la no conformidad con la regla (Santiago Nino, introducción al
análisis del derecho). Secundarias, son reglas que no se ocupan directamente de
lo que los individuos hacen o no; sino de las reglas primarias. Se distinguen
tres, las de reconocimiento, de cambio o de adjudicación. Por motivos de la
investigación solo nos referiremos a las de reconocimiento.
Las reglas de reconocimiento sirven
para identificar que normas forman parte de unos sistemas jurídicos y cuáles
no. Según la Corte ‘el test final y definitivo que permite establecer si una
regla general del derecho es o no parte del sistema positivo, consiste en
verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así esta no la contenga
de manera explícita[37]. En términos Hartianos, si es o no
identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de
reconocimiento’. ¿Qué tiene de relevante las reglas del derecho con los
Principios Unidroit (consideramos que son reglas)? Empezaremos diciendo que no
son principios generales del derecho en términos de la corte constitucional: ‘se
trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de
reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son
materialmente reductibles a la constitución (Principios Generales del
derecho)’. En este caso los Principios para entrar a una posible aplicación
nacional deberán ser reductibles a la constitución, no cumpliendo el requisito
de la corte. Igualmente la Corte enuncia ‘cuando se trata no de integrar el
ordenamiento sino de optar por entre varias interpretaciones posibles de una
norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes
jurídicas permisivas tales como las enunciadas por el Art. 230 superior como
criterios auxiliares de la actividad judicial’. Los Principios Unidroit
tienden a integrar el ordenamiento por posibles falencias de los códigos civil
y comercial en la medida que son normas más antiguas y así posiblemente
desuetudas, a contrario sensu, los Unidroit representan lo último en innovación
en contratación comercial a nivel mundial. Como argumento fuerte para
representarlas como reglas del derecho es solo remitirnos a Bonnecase, ‘la
costumbre es una regla de derecho que resulta de la unión de dos
elementos: uno, de orden material, que consiste en la práctica por medio de la
cual se resuelve en una época dada y al margen de la ley, una dificultad
jurídica determinada; el otro de orden psicológico (Sentencia C-224-94)’. Es
conocido que los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales son leyes
hechas por comerciantes para comerciantes que positivisan sus costumbres,
además el mismo preámbulo de los Unidroit los considera principios que nosotros
creemos son reglas.
En
este mismo sentido se expresan Martha de la Fuente y Alberto Echarri[38], al
afirmar que el Instituto para la Unificación del Derecho Privado ha elaborado
los Principios Unidroit sobre los contratos de comercio internacional, como
reglas aplicables a los contratos mercantiles.
De lo anterior se deduce la perfecta
aplicación en la vida comercial nacional, de tratados correspondientes a este
Instituto, como los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales,
Convención de Unidroit sobre Arrendamiento Financiero Internacional, entre
otros. En este sentido quedan reguladas en el derecho positivo colombiano
normas contractuales de trafico nacional en el código civil y código de
comercio e igualmente las internacionales en tratados como los Unidroit o
convenciones como la de Viena. Al ser los Unidroit principios que se introducen
al ordenamiento jurídico, no impediría utilizar estos para análisis de normas
que su aplicación correspondan al curso de la vida nacional, Ej. El código
civil e igualmente el de comercio se refieren en forma simple a la buena fe
(subjetiva) que se debe tener en los contratos pero los principios Unidroit en
su Art. 1.7 se refieren a esta como la buena fe y lealtad negocial, quiere
decir esto que no solo se tomara en el aspecto subjetivo, es decir, la creencia
o convicción de estar obrando legalmente el sujeto que negocia, sino también su
característica objetiva, que en este sentido se considerara a la norma de
conducta que la ley ordena a todo contratante para que celebre y cumpla el
contrato con lealtad, un deber de cooperación con la contraparte que implica no
solo no obrar de mala fe sino además proporcionar información a la parte débil
de una negociación. De lo anterior derivan las obligaciones de no negociar de
mala fe (Art. 2.1.15 P. U. sobre los Contratos Comerciales I.) confidencialidad
(Art. 2.1.16 P. U. Contratos Comerciales I.) y consideramos similarmente, a las
cláusulas sorpresivas (Art. 2.1.20 P. U. Contratos Comerciales I.).
Anteriormente, comentábamos que unos de los problemas de los Principios
Unidroit es la no contemplación de un verdadero estatuto del consumidor, pero
en este caso el artículo 1.7 de los Principios al decir literalmente lealtad
negocial servirá para futuras relaciones contractuales nacionales en un ámbito
jurídico marcado todavía por la interpretación exegética. En suma, al tener
Colombia falencias en temas del derecho del consumidor y que tampoco puede ser
corregidas con la Convención de Viena y los Principios Unidroit, resulta
verdaderamente indispensable proteger a la parte débil. Así mismo, José Manuel
Gual A. en su ponencia sobre Cláusulas Restrictivas de Responsabilidad del I
Congreso Internacional de Derecho Privado en la Universidad Santo Tomás, insta
a la necesidad en Colombia por un verdadero estatuto del consumidor.
Finalmente, se puede intentar dar una respuesta a la pregunta que falta, ¿Es
Unidroit un mecanismo eficaz para la Unificación del Derecho Privado?.
Como instituto refundado en el año
1940 sus producciones han sido proliferas y sus influencias en otras también lo
ha sido, pero actualmente los movimientos que piden la protección a la parte
débil de toda negociación hacen necesaria que se replantee en futuros
principios contemplándola como expresa Jaime Arrubla en cita de Josserand
’hacer de la defensa del débil una de las constantes preocupaciones y su fin
predilecto’[39], y además esperar que se adhieran al
Instituto más países que contribuyan a su sostenimiento. En efecto, los
Principios Unidroit son un buen ejercicio para la unificación, pero se plantean
nuevos retos en cuanto implementarlas a nivel mundial, hablamos del auge de los
Principios Europeos y nada impedirá que en un futuro próximo la Unión Europea
logre un acuerdo de proyecto de código que sin duda influirá en los demás
países.
5. CONCLUSION
De acuerdo a lo anterior, no queda duda de la
importancia que esta cumpliendo el Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado a nivel mundial. Consideramos hacer énfasis en tres puntos
cruciales: Primero, es necesario que los grupos de trabajo encargados de
redactar los principios no dejen de lado los consumer transactions (derechos
del consumidor). Dejando a cada país en particular crear sus propias leyes en
materia del derecho del consumidor.
Esta separación o dicotomía
artificiosa entre civil y comercial (en este caso referido a la no
contemplación de un estatuto del consumidor en contratos comerciales), en
Europa ha sido abandonada por países como Suiza[40] e Italiana[41], pero en Latinoamérica se ha tratado
de olvidar por la legislación argentina[42] Conviene en efecto observar que un contrato civil y otro
comercial internacional tienen como fin el lucro, por consiguiente quedan con
coincidencias sustanciales que pudieron haber sido reguladas dentro de los
Unidroit. De igual forma las profesiones liberales deberían desaparecer, todas
las actividades buscan ganar dinero (lucro), nadie contrata para perder. El
problema de los Unidroit consiste en ser creados por los comerciantes para los
comerciantes.
De
igual manera, es importante referirnos a la ley de modernización de las
obligaciones del BGB[43] (código
civil alemán), que introduce el derecho del consumidor dada por la Directiva de
la Comunidad Económica Europea, D. 1999/44/EG del 25 de mayo de 1999,
denominada directiva de la compra de bienes de consumo; en este sentido es de
relevancia destacar que en esa misma ley se tocan temas de la compraventa en
general sin ser excluyente con los consumer transactions. La legislación de
Alemania hace lo que los Principios Unidroit y la Convención de las Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías o más
conocida como convención de Viena de 1980, omitieron al introducir el derecho
del consumidor como parte integrante de un contrato. En segundo lugar, en la
construcción de los principios, Latinoamérica debe aportar en mayor medida por
medio de su utilización constante en los negocios internacionales (propiciando
su evolución). No es suficiente que el Instituto (Unidroit) suba a su portal
Web los principios si no hay una difusión seria de las almas Mater del
conocimiento jurídico. Ahora bien, continuando la idea es importante observar
que en este mismo sentido las altas cortes no han tenido una línea
jurisprudencial considerable en torno a los Principios Unidroit. La Corte
Constitucional solo cuenta con tres jurisprudencias que hablan sobre estos
Principios o los enuncian: C-048-94, que aprueba el Estatuto Orgánico del
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. C-276-06,
relativo al Convenio a garantías internacionales sobre elementos de equipo
móvil. C-155-07, referente a la ley de estabilidad jurídica de los
inversionistas en Colombia. Otra alta Corte como la Suprema de Justicia en su
relatoria no referencia ninguna jurisprudencia relativa al tema. Y finalmente,
teniendo en cuenta la argumentación para responder la pregunta ¿Principios
Unidroit; Principios Generales del Derecho ó Reglas (principios) del Derecho?,
mantenemos la creencia de poder aplicar este conjunto de principios a la vida
nacional y no solo adjudicar su competencia para temas internacionales.
RESUMEN DE
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACIÓN UNIDROIT (PCCI)
- Nacen en el seno del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), creado
en 1926 bajo el auspicio de la Liga de las Naciones;
- Versión publicada 1994, aunque existe una versión revisada 2004
- Pretende la unificación de los términos contractuales
internacionales, es un esfuerzo no a través de tratados supranacionales,
incorporación de leyes modelo, sino a través de los actores, quienes se
pueden adherir a los mismos.
- Las normas de derecho uniforme tienden a ser neutrales y
flexibles en su contenido y aplicación.
- Se pretenden erguir como resurgimiento de la Lex Mercatoria; y
servir de guía en la actuación de jueces y tribunales.
- Son 120 principios, agrupados en 7 capítulos (disposiciones
generales, formación, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e
incumplimiento)
- Se redactan con ejemplos y opiniones no viculantes sino
ilustradores, tal y como se redactan los restatements of contracts
americanos, que pretenden sistematizar principios del common law;
- Se aplican en principio a contratos mercantiles e internacionales
(el preámbulo prevee la aplicación a contratos nacionales cuando las
partes lo pacten, y no se contradiga norma interna);
- Aunque es común para países que distinguen relaciones civiles y
mercantiles, como para los que no las distinguen, se aclara que se
pretende excluir operaciones de consumo (en los que puede existir una
normativa interna que pretenda proteger a la parte débil de la relación);
- Disposiciones Generales: se fundan en una ideología liberal como
reglas que gobiernan las transacciones privadas: a) libertad de
contratación; b) libertad de forma y de prueba de la existencia del
contrato; c) contrato es ley entre las partes (pacta sunt servanda); d)
los principios no pueden oponerse a normas imperativas o de orden público;
e) posibilidad de modificar aplicación de principios mientras lo contrario
no se prohíba (Ej. Respecto a buena fe); f) la internacionalidad es guía
de interpretación; así también lo es su intención de uniformizar; g) buena fe y lealtad negocial; h)
principio de primacía de usos y practicas; h) principio de llegada para la
validez de las notificaciones;
- Libertad de contratación: Ampliamente
formulada tiene límites: a) las reglas imperativas, nacionales o
internacionales, que resulten aplicables (art.1.4), como por ejemplo las
normas sobre control de cambios; b) el deber de actuar con buena fe y
lealtad negocial (art.1.7); c) por último, la limitación que
suponen los usos internacionales y las prácticas establecidas por
anterioridad con los contratantes (art.1.8). Existe, además, otra
limitación a esa libertad de contratar que se encuentra en el capítulo 21.
Concretamente nos referimos al artículo 2.15 PCCI, que, por un lado,
amplia la libertad de las partes de celebrar el contrato a la fase
negociadora, por tanto, reconociéndose que *cualquiera de las
partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad
en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo+, y, por otro lado,
restringe esa libertad al *castigar+ a la parte que ha actuado de mala
fe. Una última limitación que
aparece expresamente en los Principios está en el comentario al artículo
1.1 PCCI. Se trata de aquellos sectores económicos donde no existe
competencia. Si como se indica la libertad de contratar constituye el
eje sobre el cual gira un orden económico internacional abierto, orientado
hacia el libre comercio y la competitividad, es lógico que esa libertad
quede limitada en aquellos sectores donde no existe competencia o está
fuertemente limitada por el Estado.
- libertad de forma y de prueba: libertad de forma como el de
prueba pueden ser excluidos o modificados por las propias partes
contratantes;
- El principio *pacta sunt
servanda: Es casi absoluto, salvo
reglas cuyo objetivo
es lograr un justo equilibrio entre las partes contratantes: Ejemplos
de ello son los artículos 2.20 (Estipulaciones sorpresivas), artículo 3.10
(Excesiva desproporción), artículo 4.6 (Interpretación contra
proferentem), el capítulo 6º, sección 2ª (Excesiva onerosidad
("HARDSHIP") y el artículo 7.1.7 PCCI (Fuerza mayor) (force
majeure).
- primacía de las reglas
imperativas: principio
que restringe la libertad de las partes contratantes, quienes no podrán
convenir de forma contraria a las normas imperativas (ius cogens)
del derecho nacional que resulte aplicable. A estos efectos se indican
como ejemplos las normas que regulan el cambio de divisas, las licencias
de exportación e importación y las normas relativas a prácticas
restrictivas del comercio o la competencia;
- principio de la naturaleza
dispositiva de los Principios: Principios
gobiernan un determinado contrato, como se ha señalado, en la medida en
que las partes hayan acordado someterlo a los mismos.
- principios de internacionalidad y
uniformidad:
- principio de buena fe y lealtad
negocial
- principio de primacía de los usos
y las prácticas: aparte
de servir de índice para la interpretación de lo aclarado o actuado por
las partes (artículo 4.3 PCCI), consistente en obligar a los contratantes,
aunque la causa obligacional sea cualitativamente diferente: porque así lo
han acordado, porque se crea una expectativa derivada de comportamientos
anteriores y finalmente porque la eficacia del uso descansa en el Derecho
mismo, es decir, se establece una presunción legal. En cualquier caso, los
usos y las prácticas entran a formar parte del contenido del contrato
durante el proceso de formación del mismo
- Principio de racionalidad de los
usos: impide
expresamente la aplicación del uso internacional cuando éste no es
razonable.
- principio de llegada
El principio de llegada reconocido por los Principios de UNIDROIT
como determinante del momento clave por el cual cualquier comunicación es
efectiva.
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